消费者权益保护视角下大数据“杀熟”法律规制研究.pdf

反垄断56中国价格监管与反垄断2024 年第 4 期消费者权益保护视角下大数据“杀熟”法律规制研究艾克帕尔亚森邓涵月摘要：科技的进步使大数据算法在当前社会的作用愈发显著。然而，我国在大数据“杀熟”的法律规制方面，仍存在诸如立法缺失、监管力不足、赔偿数额难以确定等问题。这些问题催生了大数据“杀熟”行为的频繁出现，给消费者权益带来严重侵害。本文以保护消费者权益为出发点，深入分析了大数据“杀熟”行为在立法、执法、司法诸方面的现状，并针对问题进行深度剖析，从而提出相关的解决建议。关键词：大数据 个人信息保护 消费者权益保护 大数据“杀熟”在新时代背景下，信息技术飞速发展，大数据算法技术已逐渐渗透到人们的日常生活中。大数据技术的发展为消费者带来优质的服务和良好的体验，同时也面临大数据“杀熟”的困扰。机票预订、酒店预约、电商购物等消费领域，都频频出现“同一不同价”的情况。观之于消费者理当获得充足之商品或服务资讯的立场，大数据“杀熟”行为悖逆了消费者的知情权与自由选择权；从消费者公平交易原则角度来看，大数据“杀熟”行为背离了消费者公平交易的正当权益。1一、大数据“杀熟”的现状分析（一）法律规定大数据“杀熟”行为对市场秩序造成严重破坏，对消费者的知情权和隐私权等法定权益造成严重侵害。中华人民共和国民法典（以下简称“民法典”）第四编第六章专门设置了自然人信息保护条款。然而，由于大数据在使用过程中的“隐秘性”，消费者在很多时候无法判断自身信息是否被适当地“使用”。尽管法律已有相关规定，但在互联网领域对消费者个人数据的保护适用范围仍存在“混淆性”“边缘性”“矛盾性”及“滞后性”等问题。2021 年实施的中华人民共和国个人信息保护法（以下简称“个人信息保护法”）第十七条加强了对个人信息处理者的告知义务，第二十五条和第五十五条第二款是对第十七条的补充。消费者的信息获取同意权是大数据“杀熟”的起始条件，因此，需要有一个明确的执行标准。在这方面，中华人民共和国反垄断法（以下简称“反垄断法”）的第十七条规定了禁止竞争关系中的经营者达成的垄断协议，禁止市场主导地位的经营者无正当理由对同等条件下交易相对人进行价格和其他交易条件差别待遇2。由于大数据“杀熟”在给消费者利益带来损害的同时，还可能干扰市场竞争，危害社会公共利益，因此对大数据“杀熟”进行反垄断规制就势在必行。在中华人民共和国电子商务法（以下简称“电子商务法”）的第十八条规定中，强调了“应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项，尊重和平等保护消费者的合法权益”。尽管统称为 一般推送，但法律并未对“一般推送”有具体的提及。这在日常生活中，会导致“一般推送”的商品变成“陪衬”的角色，无法有效地引导和提醒消费者。该条款从侧面认可了“精准推送”的合法性，但对于“精准推送”和大数据“杀熟”的界限划分不明确，往往被商家利用来诱导消费者。（二）执法现状在日常生活中，互联网平台通过收集用户的在线行为数据，运用其数据算法进行消费偏好分析，此类“区别对待”的行为，严重影响了市场交易秩序，并侵害了消费者的合法权益。消费者权益保护法的执法主体主要是市场监督管理部门，电子商务法的执法主体主要是电子商务监督管理部门，反垄反垄断57中国价格监管与反垄断2024 年第 4 期断法的执法机构主要是国务院反垄断执法机构及其授权的省、自治区、直辖市的相关反垄断执法机构。虽然这些机构在监管大数据“杀熟”的行为上表现出一定的积极性并行使了一些监管职责，但监管的具体内容和范围并不清晰3。二、大数据“杀熟”中消费者权益保护存在问题的分析（一）立法上的问题尽管民法典对大数据“杀熟”的相关立法起了一定的指引和原则性作用，但在具体处理大数据“杀熟”的案件中，其效力却显得相当有限。在当前互联网和信息共享共建日益普及的环境下，个人信息侵权案件频频出现。至于是否存在市场主导地位，需要综合考察各种因素，深入分析平台经营者的实际地位。从我国的实际情况来看，平台经营者具有市场主导地位已是不争的事实。然而，平台经营者实际上不仅满足于拥有市场主导地位，而是借助大数据技术来“杀熟”消费者，以此获取市场份额和巨额利润，这也是其滥用市场主导地位的重要表现之一。在大数据“杀熟”案件中出现的问题与平台经营者进行差别推送的目的存在关联，即利用大数据技术导致消费者信息泄漏。同时，“杀熟”行为本身的隐蔽性，使得其往往不能被及时发现，而在平台经营者利用大数据“杀熟”到引起行政部门注意并处罚的过程中，平台经营者已经从中获取了利润，这恰恰显示了现有法规存在的滞后问题。因此，反垄断法个人信息保护法电子商务法等在规制大数据“杀熟”行为方面都存在一定的不适用性。（二）执法上的问题目前来看，大数据“杀熟”的监管涉及到多个部门，需要跨部门的协作和共同努力。然而，现实中存在着监管职能交叉、职权分割不清、工作推诿、办事效率不平衡和对问题解决的积极性不高等状况。另外，我国的市场监管主要集中于传统领域，而大数据“杀熟”所利用的隐蔽手法往往难以被察觉。传统的监管方式达不到对大数据的有效监管，滞后于大数据的发展步伐。在这种情况下，监管部门是否拥有能熟练掌握和运用大数据技术的专业人员，决定了监管的准确性和效率。因此，如何提升监管部门的监管能力是亟待解决的问题。同时，现在的大数据“杀熟”现象也反映出平台经营者在自我监管方面的不足。一些经营者为了追求利润，过度收集和使用消费者个人信息，且在这个过程中，消费者往往并不知情。这种行为违背了商业道德，触及了法律底线。然而，由于惩罚力度不够，一些无良商家的违法行为屡禁不止，当消费者通过社交媒体诉说自己曾被大数据“杀熟”，或当媒体报道“杀熟”事件时，往往平台经营者会选择否认。（三）司法规制上的问题1.证明经营者过错的难度大。在我国，涉及大数据“杀熟”的案件相对较少。大数据“杀熟”的案件不仅侵犯了消费者的利益，也存在着给司法实践带来重大挑战的问题。由于缺乏简易且高效的诉讼流程，广大消费者在维权过程中常常由于时间长、效率低而选择放弃。同时，即便经营者利用算法技术对不同消费者实施不同的定价，消费者也往往难以察觉自身被“杀熟”。这种现象在很大程度上反映出算法技术应用过程中的信息不对称问题，即经营者在设定算法时，未考虑到消费者可能受到的影响。另外，许多证据通常以电子形式存在，经营者往往可以轻易地篡改或者销毁，这使得消费者的举证难度大大增加。因此，消费者在诉讼中，往往倚重于大数据分析平台的结果来评判是否存在恶意竞争行为。例如在刘某与北京三快科技有限公司的案例中，三快公司通过证明订单数量的时间差异来抗辩价格差异的合理性，并最终得到了法院的支持。在现实中，由于平台作为信息的操控者，掌握着大量数据信息，而消费者作为信息的被动接收者，常常难以找到对自己有利的证据。在面对互联网环境下平台侵权行为时，平台经营者往往通过各种手段逃避法律规制。如果平台经营者利用其技术优势进行抗辩，消费者作为劣势一方将很难进行反驳，从而使得消费者的举证难度进一步加大。2.损害赔偿数额认定困难。在面临大数据“杀熟”的情况时，如果仅将消费者间的价格差额作为民事赔偿数额，实际上并不能达到对消费者进行有效补偿的目的。目前，对消费者损失的赔偿主要以消费者权益保护法为依据，但在实际执行中，消费者依据消费者权益保护法获取赔偿遇到了两大难题：首先，该法往往无法为受害消费者的维权提供充足的依据；其次，消费者权益保护法的第 55 条确有对惩罚性赔偿的规定，然而，经营者利用大数据算法对消费者进行“杀熟”的行为，往往很难被明确判定为价格欺诈行为，因此消费者无法根据该条款要求经营者承担赔偿责任。可以看出，当前关于如何确保消费者获得有效补偿的问题，仍存在法律规制上的缺口。三、针对大数据“杀熟”加强消费者权益保护的建议反垄断58中国价格监管与反垄断2024 年第 4 期（一）立法层面：贯彻执行现行法律1.明确禁止大数据“杀熟”。立法机关应当时刻保持警觉，及时修改和完善现有法律规范，明确大数据“杀熟”行为的法律特征、内涵和构成要件。完善现有消费者权益保护法电子商务法反垄断法等相关法律，修订消费者权益保护法，增设专门保护网络交易消费者权益的专章，将消费者权益保护法作为维护消费者权益的根本法，明确禁止平台经营者利用大数据“杀熟”。4同时，各专门部门，如网信部门、电信、公安和市场监管等部门也需要同步针对大数据“杀熟”及其他涉及大数据的违法行为进行规制。2.完善个人信息保护立法。在大数据“杀熟”的背景下，平台经营者是通过利用消费者个人信息来实现对消费者的精准定位，然后实施对不同消费者的差别定价，这就侵犯了消费者的隐私权。为了应对日益复杂瞬息万变的现实情况和新的问题，我国应尽速立法，完善对个人信息保护的规范和法规，并明确企业和个人在处理和使用个人信息时应遵守的原则以及法律责任5。（二）执法层面：强化监管能力1.建立统一的大数据监管平台。为了更有效地解决大数据“杀熟”的问题，有必要对现有的监管模式进行改革升级。可以通过构建统一的大数据监管平台，将各个部门的信息资源整合到一个共享的、统一的平台上，以此建立起一个一体化的大数据监管体系。加强对政府信息资源的管理和使用，以更好地发挥政府信息资源在经济社会发展中的主导和促进作用。为此，应该积极挖掘、分析和利用政府信息资源，更加深入地理解市场主体的行为特性和模式，构建相关的预警模型，以便能够及时发现并解决问题。2.提升监管技术。当前大数据的迅猛发展要求政府在监管上适应时代发展，跟随进步的步伐。大数据“杀熟”事件频繁出现，实际上暗示了技术发展带来的问题需要借助技术本身来解决。这意味着，在算法技术的应用过程中，存在的信息不对称现象需要通过对大数据“杀熟”问题的研究和监管加以解决，以使其更符合社会实际情况。一是构建大数据网络监管平台，需要对大数据进行全方位、全过程的监管。大数据“杀熟”涉及到个人信息的采集、分析以及最后的个性化策略制定，这个过程中涉及到的算法存在歧视问题。所以，需要做好全方位监管，才能对个人数据进行有力的防护，同时避免算法滥用所带来的负面影响。二是实施实时监测报警机制，可以在源头上及时地阻止大数据“杀熟”，从而更好保障消费者权益。可设立一个基于算法模型的自动预警系统，将算法中可能存在的歧视问题提前告知用户。预警制度可以分为弱、中、强三级。一旦报警机构检测到算法规则中存在歧视的部分，就可以启动弱报警。这种弱报警将给平台经营者带来损失，主要警告的对象也是平台经营者，以提醒他们及时调整规则。当消费者遭遇恶意行为时，系统将会触发强警报，系统将主动发出报警信号，提示平台运营者和消费者注意预防。当报警机构监测到平台对各个用户进行大数据“杀熟”时，应告知平台推出有利于消费者的计划。平台在对消费者采取强防护措施后，将向消费者发布预警信息。当消费者准备付款时，预警将启动强防护，这主要是对消费者的一种警告。（三）司法方面：完善司法救济机制1.优化消费诉讼的案件审理流程。为了更加便利消费者在遭遇大数据“杀熟”时能及时保障自身权益，有必要对基层法院在处理消费诉讼案件的审理流程进行优化。在大数据“杀熟”的环境下，消费者权益被侵犯的情况具有独特性。很多消费者会在网络平台上进行电子形式的消费及支付，如果法院仍然采用传统的审理流程来审理案件，那消费者如何将相关证据以书面形式提交就将成为维权过程中一个难题。因此，基层法院可以参照互联网法院的审判模式。例如，杭州市就已经成功建立了互联网法院，该法院允许线上提交起诉申请，仅需 5 分钟即可完成。此外，立案审判等过程也都可在线上进行。在特殊期间，许多地方法院也开始采用线上审理模式，旨在通过构建线上平台，保障司法公正且方便当事人。对于消费诉讼案件，法院可以借鉴上述模式，并适度优化审理过程，以便在大数据“杀熟”环境中更好地保障消费者的正当权益。2.完善赔偿制度。消费者权益保护法第五十五条的惩罚性赔偿旨在惩罚违法行为，并防止类似违法行为的再次发生。这一立法目的恰好符合规范大数据“杀熟”行为的意图。考虑到法律在应对新问题上的天然滞后性，有必要不断对法律进行完善。应该扩大惩罚性赔偿的适用范围，将大数据“杀熟”行为纳入惩罚性赔偿的规制范围内，以确保消费者有足够的途径得到损失补偿，从而更好地维护消费者的合法权益。四、结论在大数据产业日益凸显的今天，网络在线消费已经深入到人们生活的每一个角落。大数据产业的发展，一方面为消费者提供了极大的便利，另一方反垄断59中国价格监管与反垄断2024 年第 4 期面也带来了严重的侵权风险。经营者利用大数据进行“杀熟”不仅直接侵害了消费者的合法权益，破坏了市场的正常竞争秩序，还对大数据产业的前景和信誉造成了影响。我国在大数据“杀熟”行为的法律规制方面，仍然存在诸多漏洞。由于各种原因，传统的 个人信息保护法 消费者权益保护法 电子商务法 等法律在实际运用中难以发挥规制作用。执法部门众多，办事效率低下，难以有效维护消费者的权益。要解决上述问题，有必要完善现行的法律，加强监管能力，提升司法救济效率。只有通过这些途径，才能有效地规范大数据进行“杀熟”的行为，维护消费者的合法权益和健康的市场秩序，从而营造一个和谐、公正的市场环境，提高消费者对市场的信任度，并最终推动中国经济的稳定发展。参考文献1 李展鹏.大数据杀熟下公平交易权保护探究基于算法行为规制视角 J.中国物价，2023（09）：99-102.2 任超.大数据反垄断法干预的理论证成与路径选择 J.现代经济探讨，2020，（04）：123-132.3 陈沁瑶.大数据“杀熟”的法律规制研究 J.安徽行政学院学报，2021，（01）：86-92.4马爽.大数据“杀熟”中的消费者权益保护D.河北经贸大学，2021.5 李静.消费者权益保护视角下大数据“杀熟”的法律规制研究 D.贵州大学，2022.（作者单位：艾克帕尔亚森：新疆师范大学政法学院；邓涵月：延边大学法学院）江西省召开 2024 年价监竞争工作暨守护行动部署推进会2024 年 3 月 1 日，江西省在南昌市召开 2024 年全省价监竞争工作暨守护行动部署推进会。省市场监管局党组成员、副局长张正新参加会议并讲话，各设区市、赣江新区、省直管县（市）市场监管局价监竞争工作分管领导及业务部门负责人参加会议。会议传达了省委经济工作会议、全国市场监管工作会议、全省市场监管工作会议、全国价监竞争工作会议精神。南昌、景德镇、赣州、吉安、鹰潭、九江等6 个设区市局作了典型发言，其余设区市局相关负责人作了交流发言，总结了 2023 年价监竞争工作亮点及经验做法，并提出了意见建议。张正新对 2023 年全省价监竞争工作取得的成绩给予充分肯定，他强调，价监竞争工作，既关系宏观经济运行，又关系微观经营主体，更关乎民生百姓福祉，是服务经济社会高质量发展的重要组成部分，要坚持政治效果、法律效果、社会效果相统一，坚持严格监管和包容审慎相统一,坚持监管规范和服务发展相统一。会议对 2024 年价监竞争工作作了部署，会议要求，要按照省委“大抓落实年”活动要求，聚焦“走在前、勇争先、善作为”的目标，按照“讲政治、强监管、促发展、保安全”的总思路，坚持监管为民、坚持问题导向、坚持系统观念，扎实推进守护行动。一要深入开展涉企违规收费专项整治行动,聚焦关键领域，落实好结构性降费减负政策，在为企业降本减负上抓出更大成效，切实维护各类经营主体合法权益。二要持续强化民生领域价格监管,把握群众关切的重点、难点、热点问题，聚焦重点领域、重要考试和重点时段，及时跟踪重点物资价格走势，依法查处价格违法行为，切实维护人民群众合法价格权益。八方来鸿三要加大反不正当竞争监管执法力度,聚焦民生热点、平台经济、重点领域和重要节点，抓好反不正当竞争执法专项行动。要严厉打击商业贿赂不正当竞争行为，打好集中整治攻坚战。聚焦我省制造业重点产业链现代化建设“1269”行动计划重点产业和新兴产业，深化商业秘密保护。四要加大打传规直工作力度，要防范传销涉众风险和聚集式传销风险反弹，持续打击网络传销行为，要促进直销业规范健康发展。五要加强价监竞争队伍建设，坚持政治引领，加强能力建设，狠抓工作落实，对今年各项专项行动，要抓出效果、抓出成绩。要推进行风建设，做到清正廉洁，增强纪律意识，加强廉政风险防控，打造一支忠诚、干净、担当的价监竞争“铁军”。（信息来源：江西省市场监督管理局价监竞争局 蔡军辉）