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经典建筑综合标准施工企业法律风险防范指引.docx
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1、建筑施工企业法律风险防范指导项目介绍本着深入提升建筑施工企业法律风险防范能力,促进建筑施工行业健康有序发展目标,由上海市律师协会下属建设工程业务研究委员会(原建筑和房地产法律研究委员会)牵头提议,上海市律师协会、上海市建筑施工行业协会、建筑时报社三家决定合作编写建筑施工企业法律风险防范指导(以下简称指导)一书。编写过程大致能够分为五个阶段。7月至9月为第一阶段(前期准备阶段)工作,包含律协建筑和房地产法律研究委员会组织委员对起草指导工作进行报名,三方商谈确定合作细节,完成指导框架设计,正式签署合作协议。11月14日,指导起草第一次工作会议在市律协召开,律协建筑和房地产法律研究委员会周吉高主任及
2、部分委员、施工行业协会龚一民副秘书长及部分企业法务工作人员、建筑时报建筑法苑栏目孙贤程主编等12人参与。会议对指导框架进行了讨论,并对起草工作作了具体分工。这次会议标志着第二阶段(材料搜集、实地调研阶段)开始。这一阶段关键做了三项工作:参与起草人员提供起草所用文章、案例(点评)及其它材料;建筑时报提供了公开发表案例及文章;周吉高、杨向荣、鞠恒和施工行业协会郑坤明分别至中铁二十四局、建工集团、城建集团、金鹿建筑、隆盛建筑、泛华建设、中建八局等单位进行了调研,和企业法务主管人员作了沟通,具体了解企业法律风险和防范方法,搜集了起草素材。12月28日,编委会召开工作会议,对第二阶段搜集和调研获取素材进
3、行向起草人员进行介绍和分发,对编撰体例进行讨论。其间,律协建设工程业务研究委员会对因研究会调整出现起草人空缺章节重新作了安排。至8月,指导初稿完成。全稿共116条。此为第三阶段(起草阶段)。8月至11月为编委会评审阶段。指导初稿交各编委分头评审,各编委提出了初步评审意见。11月5日至6日,召开了指导会稿会议,编委、起草人员共25人分三组对初稿进行全方面审查、修改、补充、完善。以后为第五阶段(统稿阶段)。12月,编委会三位主任分别对会稿后完善指导稿进行了交叉审核。1月,上海市建筑施工行业协会龚一民副秘书长、高志海秘书长前后对指导全稿进行全方面审核。7月上海市律师协会建设工程业务研究委员会主任周吉
4、高律师对指导全稿进行了最终统稿,指导共分九章,104条。至此,指导项目正式完成。指导编委会组员主任:周吉高上海市律师协会建设工程业务研究委员会龚一民上海市建筑施工行业协会孙贤程建筑时报社委员:(以姓氏笔划为序)陈太祥中国建筑第八工程局陈铁中冶宝钢技术服务杨冬上海金鹿建设集团周黎斌上海建工集团股份赵兴山江苏省建筑工程集团洪世曙上海锦惠建设集团郭祥华上海市第四建筑凌光华中铁二十四局集团夏和平上海城建集团企业指导执笔人(以姓氏笔划为序)王俊上海邮政速递物流王震林中冶天工上海十三冶建设李宝枢北京市大成律师事务所上海分所朱峰上海市新闵律师事务所陈家斌上海市申达律师事务所陈元庆上海方锐律师事务所陈贝力香格
5、里拉酒店集团汪金敏上海市建纬律师事务所肖国兴上海泰吉十方律师事务所汤玮上海市金茂律师事务所杨向荣国浩律师集团(上海)事务所杨振裕上海市诚建成律师事务所周吉高上海建领城达律师事务所贾琪上海中筑律师事务所秦辉上海市震旦律师事务所潘定春上海市世代律师事务所鞠恒上海市中茂律师事务所目录第一章总则11.1【建设工程施工协议特点】11.2【施工企业风险识别】21.3【施工企业风险防范】3第二章业务承接阶段法律风险和防范32.1【承接应公开招标而未公开招标项目标风险和防范】32.2【邀请招标项目不真实风险和防范】32.3【发包人资信不良和支付能力欠缺风险和防范】42.4【未充足了解所涉项目相关法律环境风险和
6、防范】52.5【编制投标文件时对招标文件了解错误风险和防范】52.6【投标文件编制项目遗漏风险和防范】62.7【投标文件承诺固定价格风险和防范】62.8【联合体投标主体资质未达标及连带责任风险和防范】72.9【采取低价投标、高价索赔策略风险和防范】72.10【必需公开招标工程未经公开招标直接续标风险和防范】82.11【发包人要求投标人放弃优先受偿权风险和防范】82.12【个人或其它组织以企业内部承包经营形式对外投标风险和防范】92.13【公开招标工程招标人改变中标结果风险和防范】10第三章施工协议签署阶段法律风险和防范103.1【签署协议相对方无签约资格风险和防范】103.2【签署协议相对方无
7、资质或超越资质等级风险和防范】113.3【协议加盖印章和签约主体名称不一致风险和防范】113.4【协议内容被篡改风险和防范】113.5【协议内容不完整风险和防范】123.6【协议采取非汉字语言风险和防范】123.7【采取示范文本签约时约定不明风险和防范】123.8【承包范围、内容约定不明风险和防范】133.9【约定工程质量标准不规范风险和防范】133.10【“黑白协议”风险和防范】133.11【固定价格约定不明风险和防范】143.12【协议价款风险范围约定不明风险和防范】143.13【工程结算汇报审核回复期限约定不明风险和防范】143.14【协议工期约定不明风险和防范】143.15【逾期完工违
8、约金约定过高风险和防范】153.16【争议处理条款约定不妥风险和防范】15第四章业务分包阶段法律风险和防范154.1【总承包人转包、违法分包风险和防范】154.2【分包人不含有对应资质或安全生产条件风险和防范】164.3【忽略争议处理管辖条款约定风险和防范】164.4【分包协议中未约定审价及费用负担风险和防范】174.5【指定分包风险和防范】174.6【接收挂靠风险和防范】184.7【项目经理等私自签约风险和防范】184.8【采购协议文本陷阱风险和防范】184.9【未约定材料质量尤其标准风险和防范】194.10【材料设备质量不合格但不重视证据保全风险和防范】194.11【甲供料管理不善风险和防
9、范】204.12【租赁起重机械不正当风险和防范】204.13【承租机械设备存在质量问题风险和防范】214.14【租赁机械设备、周转材料发生丢失、毁损风险和防范】214.15【租赁机械设备维修问题风险和防范】21第五章施工阶段法律风险和防范225.1【应发包人要求提前进场施工风险和防范】225.2【因发包人原因,未按协议约定时间进场施工风险和防范】225.3【因发包人原因停工风险和防范】235.4【因设计变更或特定情况未立即签证风险和防范】245.5【给签证发包人代表没有明确授权依据风险和防范】255.6【现场协调会虽有统计但未形成会议纪要或和会人未署名风险和防范】255.7【未立即提供月度工作
10、量统计汇报或发包人(监理)未签收风险和防范】265.8【发包人未按协议约定支付工程进度款风险和防范】265.9【分包人提出调整结算价格而发包人未确定时总承包人先予确定风险和防范】275.10【指定分包工程中总承包人风险和防范】275.11【相关方送达书面材料由未经施工企业授权人员签收风险和防范】285.12【工程相关各方送达有回复要求书面材料,在要求时限内未回复风险和防范】285.13【未正确处理施工设计图缺点风险和防范】295.14【分包人以总承包人名义和发包人发生直接工作联络风险和防范】295.15【分包人拒不实施总包人指令风险和防范】305.16【总包协议先于专业分包协议推行完成前被解除
11、风险和防范】305.17【施工现场安全管理风险和防范】315.18【劳动用工不规范风险和防范】325.19【劳务工工资发放不规范风险和防范】335.20【盲目停工风险和防范】335.21【施工过程中发觉文物风险和防范】33第六章完工验收阶段法律风险和防范346.1【不立即进行中间验收风险和防范】346.2【总包不立即进行分包工程验收风险和防范】346.3【不立即提交完工验收汇报风险和防范】356.4【完工验收资料不完整风险和防范】356.5【验收未经过,未按发包人要求进行整改风险和防范】366.6【发包人为拖延结算而不组织完工验收风险和防范】366.7【验收经过后,未立即办理工程移交手续风险和
12、防范】36第七章结算阶段法律风险和防范377.1【不立即提交完工结算汇报风险和防范】377.2【完工结算资料不完整及存在瑕疵风险和防范】377.3【发包人拖延审价或审核风险和防范】387.4【发包人主张以行政审计结果确定工程价款风险和防范】387.5【不按招标立案协议而按另行签署补充协议结算风险和防范】397.6【逾期不结算视为认可结算被否定风险和防范】397.7【未发函催告无法行使优先受偿权风险和防范】397.8【丧失工程款优先受偿权风险和防范】40第八章保修阶段法律风险和防范408.1【完工日界定模糊,造成保修期起算点出现争议或变相延长保修期风险和防范】408.2【保修期限和保修金返还时间
13、混淆,造成保修金返还困难风险和防范】418.3【未要求分包人或挂靠单位预留保修金,造成保修责任无法转移风险和防范】418.4【自行采购设备时,协议约定产品质保期短于施工协议保修期风险和防范】428.5【保修“响应期”约定过短风险和防范】428.6【不重视保修,造成屡修不好,增加被索赔损失风险和防范】428.7【推行保修义务时文书记载不规范,造成对已推行保修义务举证不能风险和防范】438.8【无过失而无法收回保修金风险和防范】43第九章纠纷处理阶段法律风险和防范449.1【不立即主张工程款风险和防范】449.2【逾期付款违约金丧失诉讼时效风险和防范】449.3【诉讼或仲裁证据不足或不利风险和防范
14、】459.4【申请诉讼或仲裁前未进行法律分析和决议风险和防范】459.5【起诉时被告主体确定错误风险和防范】459.6【诉讼过程中不立即追加当事人风险和防范】459.7【选择管辖法院不妥风险和防范】469.8【未立即申请财产保全风险和防范】469.9【未立即申请实施风险和防范】469.10【已保全财产未续保风险和防范】479.11【未立即申请造价判定造成诉请被驳回风险和防范】479.12【错误司法判定结论被采取风险和防范】479.13【逾期举证风险和防范】48第一章总则施工企业关键业务是建设工程施工、管理,正确识别施工企业法律风险,并采取对应防范方法,对施工企业增加效益,确保企业健康发展含有极
15、为关键意义。1.1【建设工程施工协议特点】建设工程施工协议是发包人和承包人就完成具体工程项目标建筑施工、设备安装和调试、工程保修等工作内容,确定双方权利和义务协议。施工协议和其它建设工程协议一样,全部是双务有偿协议,是依据自愿、公平、诚信标准签订。建设工程施工协议在整个建设工程协议体系中起主干协议作用。在实际施工中,假如碰到了建设工程施工协议中没有要求特殊情况,则应该根据协议法要求,可适用承揽协议相关要求。建设工程施工协议关键包含工程范围、建设工期、开工和完工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供给责任、拨款和结算、交工验收、质量确保期、双方相互协作等条款。建设工程施工协议和
16、其它双务有偿协议在含有共性基础上,另外还含有以下特点。(1)协议标特殊性施工协议标是各类建筑产品,建筑产品是不动产,其基础部分和大地相连,含有固定性特点。所以,每个施工协议标全部是特殊,相互间不可替换。(2)协议推行期限长久性建筑物施工因为结构复杂、体积庞大、建筑材料种类多、工程量大,其工期通常较长。协议签署后到正式开工前有一个较长施工准备时间;工程项目全部完工验收后要有办理完工结算及保修期时间;在工程施工过程中,还可能因为不可抗力、工程变更、材料供给不立即等原所以造成工期顺延等,这就决定了施工协议推行期限还可能要长于约定协议工期。(3)协议内容多样性和复杂性施工协议包含法律关系包含承发包关系
17、、买卖关系、劳动关系、保险关系和运输关系等,含有多样性和复杂性。这就要求施工协议内容尽可能详尽。所以,施工协议除了应该含有通常协议内容外,还应对安全文明施工、专利技术使用、发觉地下障碍物和文物、工程分包、不可抗力、工程变更和材料设备供给、运输、验收等内容作出约定。(4)协议监督严格性因为施工协议推行对国家经济发展、社会公共安全、大家工作和生活全部有着很大影响,国家制订了如建筑法、招标投标法、建设工程质量管理条例等一系列法律、行政法规、规章及规范性文件对施工协议进行严格地监督。(5)纠纷多发性监督事项包含协议主体市场准入即承发包人资质要求、承发包招标程序及严禁挂靠、协议推行中严禁转包和违法分包等
18、等。因为建设工程施工协议上述特点及建筑市场实施先定价后成交“期货式”交易特征,再加上现在建筑市场僧多粥少,交易主体市场地位严重不平等,市场对业主约束和规范甚少,协议存在着单方面约束性,责、权、利不平衡,使施工承包方在市场交易中处于显著弱势和不利地位。以上市场、交易、协议特点决定了建筑行业高风险性。1.2【施工企业风险识别】风险识别是风险防范前提,施工企业面临风险关键有两种,一个是经营风险,另一个是法律风险。第一个风险不是本指导关键;第二种风险关键和企业内部管理水平、管理程序、运作机制、协议推行控制等相关,可预防、可控制性较大,假如企业预防和法律意识强,在企业日常经营管理中做到事前能预见、事中有
19、控制、事后可补救,往往能为企业带来可观“管理效益”。如同安全风险事关职员生命健康一样,法律风险也事关施工企业“生命”健康,所以,法律风险也要常常分析、查找“危险源”。本指导将法律风险按建设工程施工协议前后次序,分为业务承接、施工协议签署、业务分包、施工过程、完工验收、结算、保修和纠纷处理八个阶段,每个阶段作为一章,对各个阶段风险进行具体识别。以上任何阶段风险,假如预防和控制不好,全部有可能形成纠纷,全部有可能给施工企业带来意想不到损失。1.3【施工企业风险防范】识别风险目标在于防范潜在风险成为实际发生风险,本指导在分阶段识别风险基础上,对每个风险点依据正当性、有利性标准,对所能采取防范方法对应
20、进行了说明,以指导施工企业深入健全和完善企业协议管理体系,加强签约、履约管理,尽可能地防范和规避对应风险,保护自己正当权益。第二章业务承接阶段法律风险和防范2.1【承接应公开招标而未公开招标项目标风险和防范】【风险点】施工企业未核实项目是否属于必需公开招标项目或明知属于必需公开招标项目,直接和发包人签署施工协议,最终造成协议无效、不能达成协议预期目标。【防范方法】施工企业在承接项目时,首先要核实该项目是否属于必需公开招标项目。能够采取下列方法:1.查询项目所在地政策法规对必需公开招标项目标相关要求;2.经过项目所在地政府主管机关或行业协会等正规渠道获取招标信息;3.特殊情况下可在施工协议中约定
21、协议生效条件,比如以施工协议到项目所在地主管部门办理完立案手续为生效条件等。2.2【邀请招标项目不真实风险和防范】【风险点】邀请招标项目(关键是民营或外资建设项目)根本就不存在,或项目并不含有发包条件,或发包人不是建设单位,也没有取得建设单位授权,或仅仅是中介角色,可能给施工企业带来下列风险:1.因她人冒充发包人,确保金受骗取;2.因她人虚拟建设项目,中介费受骗取。【防范方法】施工企业可采取下列方法:1.查看当地政府招标主管部门公布建设项目信息;2.和建设单位(发包人)直接接洽,了解、查看政府立项批文,建设用地计划许可证,土地使用权证,建设工程计划许可证,设计文件等,并核实建设单位正确信息;3
22、.实地察看建设项目现场;4.审查项目发包人洽谈人代理身份和授权文件;5.支付和项目招标相关费用应直接支付到招标单位银行帐户。2.3【发包人资信不良和支付能力欠缺风险和防范】【风险点】建设项目发包人商业信誉不良,在银行和融资业内和上下游产业链中,没有良好口碑;土地出让金等费用还未完全缴纳;准备利用开发项目进行借款和其它融资;要求施工企业全部垫资等。施工企业面对这么业主或发包人,可能存在风险为:1.工程项目无法正常实施,造成一系列后果;2.投标后造成损失无法追回。【防范方法】施工企业可采取方法为:1.投标前在业内调查、了解建设项目投资人或发包人商业信誉、业内口碑和业绩情况;向银行系统了解其过去贷款
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