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司法鉴定法律的二元结构分析.pdf
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1、中国司法鉴定 2024年第1期(总第132期)专题研讨:司法鉴定立法Special Topic Discussion:Forensic Appraisal Legislation收稿日期:2023-11-14基金项目:社科基金重大招标项目(18ZDA144)。作者简介:王敏远(1959),男,教授,博士,博士研究生导师,主要从事刑事诉讼法、司法鉴定制度研究。E-mail:司法鉴定法律的二元结构分析王敏远1,2,李 嘉1(1.浙江大学 光华法学院,浙江 杭州 310008;2.浙江大学 检察基础理论研究中心,浙江 杭州 310058)摘要:司法鉴定作为司法中的专家鉴别活动与意见证据具有多面性。为
2、保障其客观、公正、科学、可信,需要不同的法律从不同的方面予以规范。在这些法律中存在不同类型的二元结构,包括司法鉴定法律关系中“生产者”和“使用者”的主体二元性、司法鉴定法律的行政管理与司法程序的二元性、司法鉴定在诉讼程序中的二元性等。不同法律因功能的差异及对司法鉴定的不同规制易产生龃龉,因此需要协调解决此类问题。通过对司法鉴定法律的二元结构分析,立足剖析问题及缘由,确立解决二元结构协调问题的原则,为消解二元结构法律问题提出可供参考的思路。关键词:司法鉴定;独立公正;法律规则;二元结构;协调原则中图分类号:DF8 文献标志码:Adoi:10.3969/j.issn.1671-2072.2024.
3、01.001文章编号:1671-2072-(2024)1-0001-11Analysis on the Dual Structure of Forensic Appraisal LawWANG Minyuan1,2,LI Jia1(1.Guanghua Law School,Zhejiang University,Hangzhou 310008,China;2.Basic Theory Research Center of Procuratorate,Zhejiang University,Hangzhou 310058,China)Abstract:Forensic appraisal as
4、 an expert identification activity and opinion evidence in the judiciary,has multifaceted characteristics.To ensure its objectivity,impartiality,scientificity,and credibility,different laws are needed to regulate it from different aspects.There are different types of dual structures in these laws,in
5、cluding the subject duality of“producers”and“users”in forensic appraisal legal relationships,the administrative management of forensic appraisal laws and the duality of forensic procedures,and the duality of forensic appraisal in litigation procedures.Due to differences in functions and different re
6、gulations on forensic appraisal,different laws are prone to conflicts,so it is necessary to coordinate and solve such problems.By analyzing the dual structure of forensic appraisal law,based on the analysis of the problem and its causes,the principles for solving the coordination problem of the dual
7、 structure are established,and reference ideas are proposed for resolving the legal problems of the dual structure.Keywords:forensic appraisal;independence and justice;legal regulation;dual structure;principle of coordination鉴于司法鉴定在司法中的重要性,有必要通过法律对司法鉴定进行规范,以确保其客观、公正、科学、可信。我国现有司法鉴定的相关规定分布在诉讼法、司法鉴定管理法
8、律规范、司法解释、部门规章和司法鉴定标准等不同层面,这些法规不仅规定了司法鉴定作为证据在诉讼程序中的相关内容,而且规定了司法鉴定机构和司法鉴定人的资质及其活动的要求,涵盖了司法鉴定程序及其结果的标准等诸多方面。基于司法鉴定的基本特点,对诉讼中与司法鉴定有关的程序等基本要求,应当从不同的方面促进和保障司法鉴定对司法公正的积极意义,预防、降低其对司法公正可能产生的消极影响。不仅如此,考虑到司法鉴定活动同样会涉及多元主体及其多元权益,故关于司法鉴定的立法应当顾及诉讼中的多元主体及其多元权益,并对此作出相应的规范,以便在立法中对多元主体及其多元权益和诉求 1Chinese Journal of For
9、ensic Sciences,2024,No.1 Total No.132予以公正的保障。关于司法鉴定的法律多样且复杂,对其的研究显得头绪繁多,为此,可用司法鉴定法律的二元结构视角分析,以便更加清晰地梳理问题、分析原因,以探索解决之道。在此,笔者将基于司法鉴定的二元性特点,分析关于司法鉴定法律的二元结构之必要性,梳理现行法律中的问题,探讨解决问题的思路,以期有助于推动司法鉴定法律问题的解决。1 司法鉴定的二元性司法鉴定具有二元性特点。司法鉴定既是专家为解决诉讼中的专门性问题而进行的活动,又是办案机关作为认定案件事实的依据;司法鉴定既是用于鉴别其他证据性状的证据,其本身也是诉讼中的一项证据。司法
10、鉴定所具有的诸如此类的二元性,正是规范司法鉴定法律的二元结构的原因。因此,分析司法鉴定的二元性,是探讨司法鉴定法律的二元结构的基础。2005年,全国人民代表大会常务委员会 关于司法鉴定管理问题的决定(以下简称 决定)规定:“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”决定 对司法鉴定的界定准确而清晰,刑事诉讼法 规定了“为了查明案情,需要解决案件中的专门性问题,应当聘请有专门知识的人进行鉴定”和“用作证据的司法鉴定应当查证属实”等内容。据此,我们可对司法鉴定的二元性作进一步分析。司法鉴定不仅是一种活动,同时,司法鉴定也是一种
11、证据。司法鉴定作为一种专业性很强的活动,是司法鉴定人运用科学技术或者专门知识而获得的;而其作为一种证据则是旨在解决诉讼中的专门性问题。由此,可对司法鉴定作为证据的二元性作进一步分析。司法鉴定意见作为诉讼中法定证据的一种,又往往是用于揭示其他证据之性状的证据,即所谓证据的证据。我们可以从不同的角度分析司法鉴定不同方面的二元性特点,揭示司法鉴定的二元性特点是深刻认识司法鉴定并为探讨规范司法鉴定的法律二元结构奠定基础。1.1 司法鉴定作为专业性的活动从法律对司法鉴定的定义中可以看到,司法鉴定是作为聘请或指派的专家为解决诉讼涉及的专门性问题而进行的一种活动,其具有为解决诉讼中的相关事实、证据的真伪、属
12、性、特点等问题的功能。在这个意义上,司法鉴定具有专业性、科学性和为司法服务的特性。司法鉴定活动的二元性特点,使法律对司法鉴定活动提出了特殊的要求,这些要求主要体现在以下两个方面:一是专业性,即司法鉴定应当具有相关的专业特点;二是公正性,即司法鉴定应当服从于司法公正的特点。司法鉴定的专业性意味着进行鉴定的专家之专业与诉讼中所需要解决的专门性问题应当对应。比如,法医所解决的是医学方面事实的认定问题,物证专家所解决的则是鉴别物证性状等方面的专业性问题。因此,专业对口是司法鉴定专业性的基本要求,而所谓有专门知识并据此可以进行鉴定的司法鉴定人则需要具备该项专业的鉴定资质。比如,法医不能进行声像资料的鉴定
13、,除非其具有此类鉴定的专门知识以及法定资质。由此,还需要对司法鉴定的专业进行更细致的分类。比如,指纹鉴定专业与弹道鉴定专业应当分别由不同的司法鉴定人进行鉴定,除非该司法鉴定人具有这两种不同的物证类鉴定执业资质。司法鉴定的专业性特点意味着在管理中需要对其进行专业的管理,由此决定了司法鉴定的行政管理与行业管理的二元性,这将对司法鉴定管理类法律的二元结构的进一步分析具有基础意义。不仅如此,司法鉴定的专业性特点,在诉讼中则意味着对其查证往往需要依靠“专家对专家”的方式。这正是 刑事诉讼法 第一百九十七条所规定的“当事人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见提出意见”的原因所在。司法
14、鉴定服从于司法公正的特性。一方面,司法鉴定活动本着科学、客观、独立的立场进行鉴定,可以解决案件中的专门性问题,从而为司法正确认定案件事实和证据提供科学、专业的依据;另一方面,司法鉴定的公正性则是源于我国司法鉴定的司法属性1。根据 刑事诉讼法 规定,司法鉴定是基于侦查机关、司法机关的聘请或指派而进行的,因此,秉承的是“无聘请或指派则无鉴定”。根据我国法律关于聘请或指派才能进行鉴定的规定,鉴定活动在某种意义上确实是司法活动在科学领域的延伸。2016年施行的 司法鉴定程序通则(司法部令第132号)第七条规定:“司法鉴定人在执业活动中 2中国司法鉴定 2024年第1期(总第132期)应当依照有关诉讼法
15、律和本通则规定实行回避。”这是司法鉴定相关法律对司法鉴定人的回避作出了与司法人员相同的要求(鉴定人应当依照诉讼法规定实行回避),并着力保障鉴定活动的科学、客观、独立进行,以确保鉴定活动的公正进行。这也是司法鉴定人需要实行回避制与错鉴责任制等,几乎与司法人员基本相同的原因。对司法鉴定的公正要求,需要从两个维度进行分析。其一,司法鉴定人需独立作出判断。这要求司法鉴定人应遵从科学并独立作出判断,不受其他人或机关部门的影响。其二,司法鉴定人需与本案无利害关系。对司法鉴定的独立公正要求,在我国诉讼背景下尤为重要,因为司法鉴定属于职务行为,所以唯有基于公正的立场所作出的司法鉴定意见才具有公正性与公信力。为
16、此,往往需要不同的法律对司法鉴定的公正予以全方位的保障。1.2 司法鉴定作为证据的证据证据是司法中用于证明事实真伪的根据。然而,证据本身也存在合法性、真实性以及证明力等问题。因此:一方面,司法鉴定作为诉讼中的一种证据,其作为定案的根据,与其他证据具有共性;另一方面,司法鉴定作为鉴别其他证据的真伪、证明力等相关问题的手段,实际上扮演着“证据的证据”的角色。故司法鉴定作为诉讼中的一种特殊证据,具有二元性特点。司法鉴定作为诉讼证据与其他的诉讼证据具有共性,都需要具备证据的客观性、相关性及合法性三个基本属性。司法程序对进入诉讼程序的司法鉴定所提出的审查要求,与其他种类的证据并无本质区别,同样需具有证据
17、的基本属性2。司法鉴定作为证据的这些属性,在“三大诉讼法”中有同样的要求。行政诉讼法 对作为证据的鉴定意见的基本要求与 刑事诉讼法 相近,同样需具有证据形式的合法性、取证方式的合法性以及证据使用的合法性,同时也需符合行政证据的关联性和真实性要求3。民事诉讼法 对司法鉴定的要求亦然4。司法鉴定作为证据,具备证据的客观性、相关性、合法性的“三性”,是其在案件中作为定案证据使用的前提条件。此外,还应当看到,在共性中也存在着基于司法鉴定的特点而蕴含的特殊性。就证据的客观性来说,鉴定意见的客观性不仅是由具有专门知识的人根据案件事实以及客观材料进行鉴定,而且也是根据既有的专业知识作出鉴别、判断,即鉴定意见
18、作为专家的“意见证据”虽然具有一定的主观性,但是其基础应当符合客观公正的要求。司法鉴定的合法性也具有其特殊的含义,相关法律对司法鉴定的合法性提出了比其他证据更多的要求,比如,鉴定材料的合法性、司法鉴定机构和司法鉴定人的合法性、聘请或指派的合法性以及鉴定程序的合法性等。认识到司法鉴定作为证据的共性以及在这些共性中的特殊性十分重要。由此可以认识到,刑事诉讼法 中对司法鉴定的审查,同样需要围绕其作为证据的客观性、相关性及合法性等方面展开。在案件的证明中,对鉴定意见的审查同样需要符合证据之间综合判断规则。司法鉴定证据与其他证据类应当形成证据链,才能对案件事实发挥证明作用5。司法鉴定区别于物证、书证等其
19、他证据是多方面的。其中,司法鉴定对其他证据具有鉴别作用是其突出的特征。司法鉴定作为鉴别其他证据的手段而具有“证据的证据”之功能,比如,通过刀上血迹的 DNA 鉴定从而确定其是杀害被害人的凶器,这使司法鉴定在判别其他证据时能够发挥积极的作用。然而,司法鉴定作为“证据的证据”,并不意味着其是证据之上的证据,更非“证据之王”,而仅仅是证据的一种,尽管其比较特殊。就诉讼案件的其他证据而言,诉讼法中所规定的“证据”至少具有三个层面的含义:一是作为案件发生过程的证据;二是作为查明案件的诉讼过程中的证据;三是作为定案根据的证据。物证、书证等证据是案件发生过程中所留下的痕迹,与这些证据有所不同,司法鉴定并不是
20、案件发生过程中所产生的,而是在诉讼过程中形成的,司法鉴定是通过专家对其他证据的鉴别,以达到对案件某一事实证成或证伪的效果。认识到司法鉴定作为证据的二元性,可以进一步分析司法鉴定的相关特性以及法律的特别规制的价值所在。司法鉴定人不同于普通证人,其需要适用回避等规定,这既是基于司法鉴定人与普通证人不同,并不具有不可替代性,更是由于司法鉴定作为证据被采纳的前提要求之一是其具有科学 汪建成.刑事证据学M.北京:群众出版社,2000:8。尽管在该书中,作者仅是对刑事诉讼中的证据进行论述,然而,刑事证据学 书中对证据的这三方面的描述,也适用于 民事诉讼法 与 行政诉讼法。3Chinese Journal
21、of Forensic Sciences,2024,No.1 Total No.132性,并因此而具有可信性。为此,就需要保障其科学性与可信性,使司法鉴定基于独立公正、基于专业性而进行并作出鉴定意见。司法鉴定可信性形成的过程也进一步反映了司法鉴定是为司法所服务的特点。此处的司法是广义上的概念,既包括庭审阶段过程中为司法服务,也包含庭审前(尤其是刑事诉讼审前)的司法程序。例如,公安机关在侦查阶段委托司法鉴定机构进行鉴定,同样也是司法鉴定服务于司法的体现。又如,司法鉴定只是证据的一种,同样也要经受住庭审质证后才能作为定案的根据,因而法庭既不能放弃对其的审查责任,更不能剥夺当事人对司法鉴定异议的权利
22、。因此,司法鉴定作为证据的二元性,将是我们进一步研究司法鉴定法律的二元结构的基础。1.3 司法鉴定法律关系中主体之二元性司法鉴定法律关系中存在着多元主体之间的关系。以不同的标准进行划分,可以对司法鉴定法律关系区分出不同类型的主体二元结构。梳理这些不同类型的法律关系,分析其中具有的不同含义与意义,能充分认识到司法鉴定相关法律对司法公正的促进和保障的基础意义。第一,司法鉴定主体二元结构的划分,可依据“生产者”与“使用者”这两类主体进行。由司法鉴定机构和司法鉴定人作为其“生产者”,司法机关和诉讼当事人作为其“使用者”。司法鉴定法律关系中的这种“生产者”与“使用者”的主体二元结构,对司法鉴定的法律规制
23、有着重要影响。司法鉴定的法律既要满足“使用者”的需要,更应尊重“生产者”的独立性、保障其合法权益;既要保证“生产者”独立且不受干扰地作出鉴定意见,以此保证司法鉴定参与司法程序的公正性,又要保障鉴定意见服务于司法,实现司法的公正。在这个意义上,司法鉴定法律关系中的这种主体二元性,是确定司法鉴定法律的一个重要基础。司法鉴定的“使用者”可以对司法鉴定“生产者”的产品质量提出要求,但不能影响其“生产”过程,更不能对司法鉴定人依照专门知识而独立作出鉴定意见进行干扰。而司法鉴定机构和司法鉴定人作为司法鉴定的“生产者”,应当在法定职责的基础上确保其“产品”的质量,以满足司法鉴定的“使用者”实现司法公正的目标
24、。第二,司法鉴定主体二元结构类型,可依据司法鉴定诉讼法律关系中存在着的当事人的二元性,即原告与被告,以及诉讼中的职权机关与当事人等不同的二元性。认识司法鉴定法律关系中的这种二元性,有助于梳理相关法律对其规定的差异,分析其差异的问题所在,探讨解决问题的途径和方法。就民事诉讼中的原告与被告以及刑事自诉案件中的原告和被告而言,法律规定了其在司法鉴定法律关系中具有平等地位,人们对此并无异议;然而,在职权机关与当事人之间,在司法鉴定的法律关系中的定位差异明显,应当怎样认识这种差异并如何解决因这种差异对司法公正的影响,就是一个问题。1.4 司法鉴定在诉讼程序中的二元性司法鉴定程序的启动、司法鉴定的运用等,
25、在诉讼过程中存在着审前与审判程序的二元性。应当看到,作为审前的司法鉴定程序,旨在满足审前程序的需要。例如,刑事诉讼中侦破案件的需要。这种需要被 刑事诉讼法 高度重视,以至于其对司法鉴定的规定集中在侦查这一章节中。而在审判阶段的司法鉴定相关程序,则是为实现审判任务而设置,旨在确定其能否作为定案的依据。司法鉴定在诉讼程序中的这种二元性,两者虽然具有共性,即都是为了查明案件中的专门性问题,实现司法公正,但也存在明显的差异,对此应高度关注。否则,极易导致放弃审判对司法鉴定的审查职责,甚至产生以侦查为中心的弊害。司法鉴定在程序中的二元性也体现在不同性质的诉讼程序中,尤其是在刑事诉讼中,审前阶段和审判阶段
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