境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理操作专项规程.docx
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1、境内居民经过境外特殊目标企业融资及返程投资外汇管理操作规程解读作者:高醇恺李凌霄贺云帆一、背景介绍国家外汇管理局(“外管局”)于5月20日颁布了境内居民经过境外特殊目标企业融资及返程投资外汇管理操作规程(1)(“19号文”或“新操作规程”),为特殊目标企业、非特殊目标企业返程投资相关外汇登记提供了新操作依据。外管局曾于10月21日颁布了相关境内居民经过境外特殊目标企业融资及返程投资外汇管理相关问题通知(2)(“75号文”),以后外管局综合司前后于、和颁布了国家外汇管理局综合司相关下发及操作规程通知(3)(“124号文”)、国家外汇管理局综合司相关印发操作规程通知(4)(“106号文”)及国家外
2、汇管理局综合司相关印发通知(5)(“77号文”,和124号文和106号文统称“旧操作规程”)。现在就境内居民经过境外特殊目标企业融资及返程投资相关外汇事宜关键是适用77号文。此次新颁布19号文是75号文及旧操作规程又一次更新和延伸,明确了如在19号文中和现行有效77号文要求不一致地方,以19号文为准。新颁布19号文在一定程度上表现了资本项目外汇管制逐步开放、简化步骤趋势。本文意在经过对新旧操作规程内容对比,结合我们之前在四川省外汇管理局(“地方外管局”)办理相关业务经验,了解相关75号文下外汇监管发展趋势,指导我们在19号文下办理包含75号文相关业务。二、新旧操作规程关键区分和简明分析1、特殊
3、目标企业设置外汇登记(1) 审核标准依据77号文,在办理特殊目标企业设置时,需要提供境外融资商业计划书,其内容包含了(i)实际控制人和管理层基础情况介绍;(ii)将境内居民境内资产转移由特殊目标企业控制过程、控制方法及后续融资法律安排及可行性分析,境内居民和其控制境内企业、计划设置或控制特殊目标企业之间投资关系说明;(iii)各境内居民在特殊目标企业持股百分比(若有职员持股计划和管理层期权激励计划,应给予披露);(iv)计划融资方法、融资金额和境外融资机构基础情况介绍、和境外融资机构达成融资意向及备忘录情况说明;(v)境外融资资金使用计划说明;(vi)境内企业所属行业发展历程、近三年财务基础情
4、况(境内企业成立未满三年,说明其成立以来财务情况);(vii)境内企业所在市场前景、市场开发策略、发展计划和财务估计、市场风险分析等七个方面。审核标准为“关键审核境外融资商业计划书、书面申请相关融资方法、规模、条件、资金调回安排及方法合理性和可行性、一致性”。可见在77号文下,外管局对特殊目标企业设置是实质性审查。我们之前相关实践经验也验证了这一点。依据19号文,在办理特殊目标企业设置时,需提供境内企业权力机构同意境外融资决议书或个人同意境外融资书面说明,未要求提供境外融资商业计划书及77号文中要求在境外融资商业计划书中列明信息。19号文在审核标准上也未要求对商业上“合理性”和“可行性”进行审
5、查。我们倾向于认为,在19号文下,外管局对特殊目标企业设置相对来说是一个形式审查,和19号文简化相关操作主旨一致。(2) 登记受理条件19号文和77号文一致要求,在办理登记之前,可在境外先行设置特殊目标企业,但在登记完成前,该特殊目标企业不得发生境外融资、股权变动或返程投资等实质性资本或股权变动,即通常提交登记申请时间应为境外特殊目标企业境外融资等实质性资本或股权变动以前。若在申请登记之前特殊目标企业已发生实质性资本或股权变动,则应适用补办登记相关要求。依据77号文,特殊目标企业设置登记受理条件之一为境内企业和/或境内自然人和境外融资机构已达成明确融资意向并签署备忘录。依据我们以往项目标经验,
6、有时在申请特殊目标企业设置登记时,境内企业和/或境内自然人和境外融资机构并未签署备忘录,甚至还未确定境外融资机构,地方外管局经考虑项目标紧迫性和特殊性仍然受理了申请,给予办理登记。19号文并未设置上述受理条件。我们倾向于认为,19号文许可境内企业和/或境内自然人在和境外融资机构达成明确融资意向或签署备忘录以前,申请设置特殊目标企业登记,这将丰富融资结构设计,使境外融资更为灵活。2、特殊目标企业设置、并购境内企业外汇登记(1) 境内资产注入认定8月8日中国商务部、国家外汇管理局等六部委联合颁布相关外国投资者并购境内企业要求(6)(“并购要求”),要求境内企业、企业或自然人以其在境外正当设置或控制
7、企业名义并购和其相关联关系境内企业,应报商务部审批。75号文下境内居民(包含境内企业或自然人)在境外设置特殊目标企业,并以境外特殊目标企业返程收购境内居民持有境内企业股权适用并购要求上述要求,即需要报商务部审批。据我们了解,当初为避免相关并购交易在并购要求生效后提交商务部审批所带来不确定性,有很多计划境外上市境内企业期望赶在并购要求生效前取得有权地方商务部门对相关并购交易批复。所以判定境内资产于何时注入境外特殊目标企业显得尤为关键。当初有效124号文中并未明确境内资产注入境外特殊目标企业认定条件。故在106号文颁布之前,普遍以有权商务部门出具同意外国投资者并购境内企业批复为境内资产注入境外特殊
8、目标企业认定条件。但随即颁布106号文和77号文中均要求“以办理完成境内企业外资外汇登记为境内资产注入境外特殊目标企业认定条件”。19号文中并无106号文和77号文中表述。19号文这一变动是否从侧面反应了外管局默认境内资产注入境外特殊目标企业时间为境内企业取得有权商务部门并购批复之日还有待外管局作出深入解释。(2) 连续经营三年要求106号文和77号文中均要求“,或外国投资者为已办理境外投资外汇登记境外企业,但未根据同意经营范围连续经营三年,应不予受理该企业设置、并购境内企业外汇登记申请”。依据以往我们项目经验,在106号文和77号文适用时,地方外管局在具体操作中亦并未严格实施“三年连续经营”
9、要求。19号文并无相关特殊目标企业需要满足三年连续经营要求表述。我们倾向于认为,在特殊目标企业设置、并购境内企业外汇登记时,19号文对特殊目标企业连续经营时间并无要求。(3) 股权并购外汇登记依据并购要求,若商务部同意外国投资者以股权作为支付手段并购境内企业,外汇管理机关向境内企业颁发加注“自颁发之日起8个月内有效”字样外汇登记证;若商务部同意特殊目标企业(7)以股权并购境内企业,外汇管理机关向境内企业颁发加注“自颁发之日起14个月内有效”字样外汇登记证。针对外国投资者以股权作为支付手段并购境内企业,106号文和77号文仅笼统地要求被并购境内企业取得外汇登记证加注情况应和同意证书和营业执照上加
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