建设综合项目工程综合项目施工合同注意要点.doc
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1、 建设工程施工合同 法律要点建设工程施工合同几种特点:专业性强,常体现于行业术语、交易习惯,行政规范、强制性规定多,市场极不规范,实际履行状况复杂,标普通较大,周期较长,司法解决比较特殊等。一、关于法律法规民法通则合同法总则和分则第十六章269287条建筑法:效力以及义务、责任确认招标投标法:涉及合同效力都市规划法:不涉及合同效力最高院法释()14号司法解释省高院底关于审理该类案件若干问题意见建设工程质量管理条例建设部、工商局颁布建设工程施工合同示范文本等等。司法解决几大特点:1、合同无效认定原则(行政规范)2、无效合同往往按照有效解决(参照商定)3、合同相对性被突破(实际施工人、农民工)4、
2、合同漏洞弥补根据全面规范(示范文本)二、合同效力认定合同法特别合同法司法解释二,对合同效力认定越来越趋向宽松,是以违背法律法规效力性强制规范为原则,而行政管理性强制规范普通状况下已经不作为认定合同无效因素;但是在建设工程施工合同效力认定上,最高院解释和省高院关于解释解释都将违背建筑法、招投标法强制性行政管理规范作为效力认定原则,重要涉及到工程质量和市场秩序。这是建设工程施工合同与其她合同纠纷解决上一大区别。如其她合同中,普通不以当事人超越经营范畴订立合同作为无效原则。(一)合同无效1、承包人建筑施工公司资质建筑法对建筑施工公司实行资质强制管理制度,将法定资质级别作为建筑施工公司承揽建筑工程前提
3、条件,并决定其承揽工程范畴。建设部建筑施工公司资质级别原则等规章。涉及:1)承包人未获得建筑施工公司资质;2)承包人超越建筑施工公司资质级别;3)没有资质实际施工人借用有资质建筑施工公司名义;省高院第四条有如下情形之一,应当认定为没有资质实际施工人借用有资质建筑施工公司名义承揽建设工程(即普通所称“挂*”):(一)不具备从事建筑活动主体资格个人、合伙组织或公司以具备从事建筑活动资格建筑公司名义承揽工程;(二)资质级别低建筑公司以资质级别高建筑公司名义承揽工程;(三)不具备工程总包资格建筑公司以具备总包资格建筑公司名义承揽工程;(四)有资质建筑公司通过其她违法方式容许她人以本公司名义承揽工程情形
4、。第五条承包人之间具备下列情形之一,可以认定为本意见第四条规定“挂*”:(4月江苏省建筑市场管理条例第13条)(一)互相间无资产产权联系,即没有以股份等方式划转资产;(二)无统一财务管理,各自实行或者变相实行独立核算;(三)无符合规定规定人事任免、调动和聘任手续;(四)法律、行政法规规定其她情形。该类借用、挂*情形在建筑市场屡见不鲜,如无资质施工人借用资质单位名义、变相作为资质单位内部承包单位、与资质单位联营、出卖图签等各种形式,难以涵盖归纳,故交由法官依照案件详细事实对挂*关系加以认定。挂*合同引起纠纷往往牵涉到挂*人与被挂*单位之间“内部关系”,又牵涉到被挂*单位与发包人之间“外部关系”,
5、因此在前一“内部关系”诉讼中,认定挂*合同宣布无效,对被挂*单位已收取管理费可以依法收缴;在解决“外部关系”纠纷时,依照建筑法和解释规定,对被挂*单位与发包人订立建设工程施工合同也应认定无效,但对该类合同认定无效,宜以当事人为此争议并提出相应证据为条件,没有必要积极审查与否存在借用、挂*情形而认定施工合同无效。2、承包人非法转包和违法分包建设工程1)非法转包:是指承包人将所有建设工程转给她人或者将所有工程肢解后以分包名义分别转给其她单位承包,自己不履行合同商定责任和义务,不对工程承担任何技术、质量、经济法律责任。涉及将工程重要某些或者群体工程中半数以上单位工程转给其她单位施工。2)违法分包:是
6、指总承包单位将工程分包给不具备相应资质单位;施工合同未有商定,又未经发包人承认,承包人将某些工程交给她人完毕;总承包单位将工程主体构造施工发包给她人;分包单位违背分包规定,将分包工程再次包给她人施工。从六个方面对照核查:一核算承包合同主体与否变更或实际已变更;二检查现场管理人员从属关系,且与申报质量监督时与否一致;三检查其行为(涉及组织机构、工作协调、技术办法、方案、质量、安全责任等)贯彻状况;四核查其管理人员到位状况;五核查工程项目原材料与否由承包人供应;六核查用于工程施工大型机械、设备、设施与否为总承包人拥有。3)劳务分包:具备劳务作业法定资质承包人与总承包人、分包人订立劳务分包合同有效,
7、涉及无需法定资质劳务分包行为。但以劳务分包合同名义订立实质上工程分包合同,应根据合同实际内容、建设施工中客观事实以及双方结算详细状况,来认定双方合同关系本质,符合非法分包特性,应确认无效。3、招投标方面1)建设工程必要招标而未招标或者中标无效;2)中标合同商定工程价款低于成本价;招标投标法第三条规定如下三类工程建设项目必要招标:一是大型基本设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全项目,二是所有或某些使用国有资金投资个或国家融资项目,三是使用国际组织或外国政府贷款、援助资金项目。而不同位阶法律规范都规定了“必要进行招投标工程”,国家发改委工程建设项目招标范畴和规模原则规定规定了必要招标项目,建
8、设部房屋建筑和市政基本设施工程施工招投标管理办法规定了规模,我省相应详细规定为施工单位合同结算价在100万元以上或者建筑面积在平米以上,构成依法必要招标规模原则。在关于工程招投标法律体系中,直接影响施工合同因素是工程范畴,认定合同效力重要把握应当是“项目用途”和“资金来源”,即与否属于国家法律、行政法规强制规定招投标调节范畴,对于个私公司、“三资公司”投资不涉及公共利益、公共安全项目,虽然工程规模较大,但不属于必要招标工程项目,尽管合同冠以招投标名义,甚至违背了招投标程序性规定,但施工合同如不违背合同法关于合同无效规定,就应认定合同合法有效。招投标法第五章(50条、5255条、57条)规定了中
9、标无效六种情形:如投标人互相串通投标或与招标人串通投标,投标人向招标人或评标委员会成员行贿谋取中标,投标人以她人名义或者其她方式弄虚作假骗取中标,招标人对依法必要进行招标项目与投标人就投标价格、方案等实质性内容进行谈判行为影响中标成果等等。4、合同法规定其她情形(52条)第五十二条有下列情形之一,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目;(四)损害社会公共利益;(五)违背法律、行政法规强制性规定。5、个别条款无效1)施工合同中商定正常使用条件下工程保修期限低于法律、行政法规规定最低期限,当事人可以规定确
10、认该商定无效。建设工程质量管理条例第40条最低保修期限(一)基本设施工程、房屋建筑地基基本工程和主体构造工程为设计文献规定该工程合理使用年限;(二)屋面防水工程、有防水规定卫生间、房间和外墙面放渗漏为5年;(三)供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期;(四)电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为2年。其她项目由发包方和承包方商定。保修期自竣工验收合格之日起计算。2)合同法40条(格式条款)和53条(免责条款)6、容易引起合同效力求议问题1)无建筑工程用地和规划允许手续对合同效力影响都市规划法第31、32条分别规定了建设用地规划允许证和建设工程规划允许证,在此基本上才干申请办理开工手续,并明确了
11、违背该规定法律后果:收回占用土地;责令停建、限期拆除或没收违法建筑物等。导致司法实践中不同结识。法释第14号解释“讨论稿”曾规定:发包人未办理建设用地审批手续或建设工程审批手续,应当认定合同无效。但解释颁布时删去了该项条文,可以体现:建设工程施工合同不因工程未获得用地和规划允许就一律认定无效,该情形后果是建设单位依法承担行政惩罚,影响合同履行应向对方承担违约责任。2)未获得施工允许证合同效力建筑法第7、8条规定了施工允许证和申请领取该证应具备条件,可以看出施工合同订立在先,申领该证在后,并且申领该证是建设单位单方义务,是履行合同前提条件,施工公司对此不负审查之责,如不具备施工允许证,施工公司可
12、以行使合同履行抗辩权中断履行并顺延工期,但不影响合同效力。(二)合同无效解决1、合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人祈求参照合同商定支付工程价款,应予支持。1)合同法58条:合同无效或被撤销后,因该合同获得财产应予返还;不能返还或没有必要返还,应当折价补偿。如完全按照该条规定解决,则应当是返还承包人造价成本(直接费和间接费),利润和税金作为损失按过错原则承担责任,但在计算造价成本时存在鉴定根据(当年合用工程定额原则和建筑主管部门发布市场价格信息原则)等争议,最为危险是,当前国内建筑市场属于发包人市场,合同商定工程价款往往被发包方压得较低,甚至低于前述原则,因而会诱使承包人恶意主张合同无效
13、,以达到获取高于商定价款利益,同样利润和税金因承包人主张不被支持又转由发包人获得,也与无效合同解决原则不符。因而任何一种折价补偿办法均有不当之处。核心在于,确认合同无效法律重要目和出发点,是为了保证工程质量,如果建设工程经竣工验收合格后,无效合同与有效合同在建筑法制定主线目上已无很大区别,故参照商定工程价款支付,也可以避免前述矛盾。2)该规定本意并非只有承包人祈求法院才干参照合同商定支付工程价款,应当是“施工合同无效,建设工程经竣工验收合格,参照合同商定支付承包人工程价款”。3)也涉及工程竣工验收合格但因商定工程价款低于成本价而导致无效情形。4)不可追究一方违约责任,关于损失按照过错原则承担。
14、2、承包人超越资质级别允许订立建设工程施工合同,在工程竣工前获得相应资质级别,合同不应按无效解决。1)合同效力补正,普通出当前所违背关于法律、行政法规强制性规定并没有明确指明违背该规定对当事人民事行为效力影响(只规定了应当承担行政责任,未规定行为无效),需要通过法院裁判才干拟定其合同效力。合同法解释一,对经批准、登记才生效合同可以在一审法庭辩论终结前补办;关于商品房买卖合同纠纷解释,对商品房预售允许证明可以在起诉前获得。本解释重要考虑仍是工程质量(施工公司施工能力)。2)效力补正,仅限于司法解释明文规定超越资质级别施工合同,其她违背法律、行政法规禁止性规定合同,不能补正。3)建设工程竣工,普通
15、是指承包人将工程竣工有关资料提交给发包人,监理公司对工程竣工事实予以承认,并将建设工程实际交付发包人。如因承包人考虑工程款优先受偿权而未将已经实际竣工工程实际交付发包人,需要承包人举证证明工程竣工事实和时间。4)未竣工程,普通以承包人停止建设,将工程实际交付发包人之前拟定与否获得与承揽工程相适应资质级别,作为认定合同效力事实基本。3、合同无效,且建设工程经竣工验收不合格,但修复后工程经竣工验收合格,参照合同商定支付工程价款,但发包人有权规定承包人承担修复费用。需要注意分别竣工验收不合格因素。4、在审理挂*纠纷时,对被挂*单位与发包人订立施工合同效力,未经当事人申请并举证,法院不积极审查。5、参
16、照合同商定支付工程价款,是解决合同无效,工程经竣工验收合格时,双方支付工程价款一项基本原则。但在实务中,如未竣工程,或者工程大规模变化设计等,按照合同商定已无法计算工程款,则不排除依照案件详细状况委托评估办法来认定工程款数额。二、建设工程竣工验收(一)竣工验收条件和程序规定此前,是在承包人竣工后,向发包人提交竣工报告,由政府建设工程质量监督机构组织双方及设计、监理单位等对工程进行竣工验收,并出具建设工程质量核验证明书。国务院建设工程质量管理条例颁布后,改由发包人负责组织关于单位进行竣工验收,质监机构不再承担代表政府直接参加工程质量检查职责。建设部先后颁布房屋建筑工程和市政基本设施工程竣工验收备
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