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商业银行设立基金管理公司的法律分析 作者： 日期：2 个人收集整理 勿做商业用途商业银行设立基金管理公司的法律分析一、混业探索商业银行分业经营制度的政策突破2004年9月15日，中国人民银行召集四大国有商业银行负责人，讨论商业银行发展基金业务和设立基金管理公司的问题。会议就商业银行可发起的基金范围等问题达成了共识.10月中旬，中国人民银行金融市场司又邀请银监会、证监会以及4家国有商业银行、9家股份制商业银行有关部门的负责人座谈，明确了商业银行设立基金管理公司的申请程序和监管分工。国际发展研究中心金融研究所副所长巴曙松表示:银行设立基金公司，从严格方面上讲，就是混业的探索。分业经营与混业经营的区分，实是针对银行与证券业务的分与合而言的。在混业经营模式下,银行不仅可以经营存贷款等传统商业银行业务，而且可以参与证券、保险、信托等金融业务；分业经营模式下银行只能经营商业银行业务，不能参与证券、保险等非银行业务.从我国金融业发展的过程来看，允许银行设立基金公司可以说是第二次混业探索.第一次尝试开始于20世纪80年代.当时受世界上金融创新思潮的影响，我国政府倡导银行的多元化经营模式，商业银行不仅被允许开办信托机构，并且担当起中国证券市场的创立者和积极参与者的重任。但是这次金融混业的尝试最终未能成功，到了1992年下半年，房地产和证券出现投资过热，国内金融秩序出现混乱。1993年国务院发布关于金融体制改革的决定开始，我国结束了原来金融业混业局面,走上金融分业经营、分业监管的道路。1995年商业银行法规定，商业银行不得从事信托投资和股票业务,不得投资于非自用不动产，更不得向非银行金融机构和企业投资，所以银行长期被阻隔在资本市场之外.同年出台的保险法第6条、第92条也禁止保险公司以外的个人或机构经营商业保险业务，保险公司更不得从事保险以外的经营活动。1999年证券法更是明确规定“证券业和银行业、信托业、保险业分业经营，分业管理，证券公司与银行、信托、保险业务机构分别设立”.这三部法律奠定了我国金融分业的法律基础，自此银行、证券、保险、信托等金融机构不得跨业经营金融业务,也不得进行相互投资。个人收集整理，勿做商业用途文档为个人收集整理，来源于网络随着我国经济的迅速发展,个人和企业在银行的存款大幅度增长。但是在法律严格的分业经营规则下，贷款成为商业银行资金唯一的合法投向,因而银行极易将大量闲置的借贷资金用于投资和投机活动.有关的调查结果也表明，以企业、个人为代表的微观经济主体挪用银行发放的贷款进行股票投资，已成为我国银行信贷资金进入股市最基本,也是规模最大的一条途径。 1998年8月，中国人民银行与证监会共同颁布了证券公司进入银行间同业市场的规定和基金管理公司进入银行间同业市场的规定,终于为银行信贷资金进入证券市场提供了两条合法的渠道。自此,证券公司和基金管理公司得以进入银行间同业拆借市场和国债回购市场扩大融资。到了2001年7月中国人民银行出台商业银行中间业务暂行规定，又在制度层面认可了商业银行代理证券业务和保险业务、经营各类投资基金的托管业务的权限.但是银行仅能以“代理人”和 “托管人”的身份参与证券、保险和基金业务，还是“为他人做嫁衣裳”，并没有突破分业经营的限制.这种局面到了2003年修改商业银行法时终于有了转机.修改后的商业银行法虽然没有取消银行资金违规流入资本市场的禁止性规定，但在原有条款基础上增加了“但国家另有规定的除外”一段。新法一方面仍然是一般性禁止银行资金流入股市，另一方面也为商业银行拓展业务范围，进行混业尝试提供了可能性。而今年6月实施的证券投资基金法更扫除了障碍，该法第13条的规定 为银行设立基金管理公司预留了法律空间。文档为个人收集整理，来源于网络个人收集整理,勿做商业用途需要指出的是，我国银证分业的法律制度并没有对金融集团的多元化经营模式造成限制。只要不是由“银行系”下设机构从事非银行业务，那么金融集团完全可以“集团混业、子公司分业”的方式从事证券、银行、保险等多种业务，从而绕开法律设置的障碍.我国目前已有的金融集团综合经营模式大致有两种：一种是经由国务院“特批”成立的金融控股公司,主要有中信控股公司和中国光大控股公司。它们作为国有独资的控股公司，纯粹是为了实现对下属金融子公司和孙子公司的控股和投资而设立。第二种是由产业资本控股多个金融机构而形成的金融集团，目前主要是指山东鑫源控股公司。此外，还有国有商业银行在境外成立的银行控股公司.由于三大金融业基本法的效力范围仅及于我国境内，因此我国金融的企业在境外的经营活动并不受分业经营的限制。事实上，我国的四大国有商业银行中已有三家在海外成立了各自的金融控股公司.这些公司通过注册成立子公司，就可以在境内从事证券、信托、保险这些非银行业务，从而绕开了我国商业银行法禁止银行投资于资本市场的强制性规定。从某种意义上讲，国有商业银行早已突破了银证分业的限制，广泛地参与到了资本市场的各个领域。此次央行明确表示支持国有商业银行设立自己的基金管理公司，其实质是走的银行控股公司路线,通过“集团混业、法人分业”的做法，在已有的分业法律制度下进行银证混业的探索。要指出的是，银行控股公司不同于我国境内已有的任何金融集团模式，后者并未实现银行业与证券业的相互持股或投资,因此这次的政策显然突破了旧的分业体制;另一方面，银行控股公司只是实现了“集团混业，集团内部仍然是相互独立的法人,银行业与证券业在业务上并没有真正融合。政府有关部门表示，这样做有利于提高直接融资比重，分散银行间接融资风险，稳步推进商业银行改革，并为资本市场提供长期稳定的资金渠道。对此我们不禁要问，允许商业银行设立基金管理公司能否实现预期的政策目标？尤其是我国目前的银行业监管体制是否可以应付这个新情况？二、无避险无交易银行设立基金管理公司的风险防控问题（一)商业银行的营利困境我国金融市场成长时间很短，无论是交易主体还是可供交易的金融产品种类还是太少，长期以来实行的是以银行为主导的投资融资体系。信贷融资过高产生的弊端是，企业融资过度依赖银行贷款,一部分企业却因为自有资本过低难以获得信贷的有力支持，同时也使全社会的融资风险过度集中到银行体系。事实上， 1997年东南亚金融危机的发生就与这些国家“过度银行化”紧密相关。这种现象在我国也已经存在：2004年上半年的统计数据显示，我国的间接融资比例仍高达82。7%。 而银行系统在资源分配上严重不平衡，截至2003年底，四家国有商业银行总资产达15万亿元人民币，占全部银行业资产总额的55结果，这四家银行承担了我国金融市场的绝大部分金融风险，它们自身的安全问题又决定了我国整个金融体系的安危!概括的说，由于法律严格的分业限制，商业银行在非银行金融机构的市场扩张下营利空间越来越小。而不良贷款问题仍然困扰着四大银行的资本充足水平和营利能力,日益增长的存款规模又加重着银行的付息压力，商业银行正面临着严重的经营困境。此次央行允许国有商业银行设立基金管理公司，发展基金业务，主要目的就在于解决银行营利能力下降、间接融资风险过高的问题。银行设立基金管理公司，一方面可以使潜在的储蓄资金转而投向银行的基金业务,改变社会闲散资金的流向；另一方面也可以加大银行的利润空间,增强银行抵抗经营风险的能力。（二）基金不能承受之重证券投资基金是一种利益共享、风险共担的集合证券投资方式.即通过发行基金份额来募集资金，由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益以资产组合方式进行的证券投资。这种投资模式被形象地称作“投资合作社”，其投资风险较之个人从事证券投资要小得多。在西方国家证券投资基金已成为普通家庭最常用的投资手段。并且，“资产组合、专家理财”的优势令证券投资基金成为稳定资本市场，引导理性投资的主力军，而投资基金的数量和影响程度也成为衡量资本市场成熟度的重要标准。但是在我国，证券投资基金远未成为资本市场的中坚力量.我国的证券市场成长时间短,很多方面还不规范。首先，证券交易的信息披露机制不完善，投机行为和上市公司的造假行为大量存在。由于法律制度的缺失或不力，国家政策成为投资者获得可靠信息的主要依据,政策的变动往往会使股市的行情发生戏剧性变化。2001年10月，证监会停止进行国有股减持的消息一经发布，连续跌了3个月的股市马上全线飘红，证券投资基金也出现水涨船高。更重要的问题是，我国的股票市场长期以来实行股权分置，上市公司的国有股、法人股不能在证券交易所进行交易,全流通股仅限于不到40%的社会公众股，导致股市规模过小，这种情况下证券投资基金极有可能控制股票价格。2000年的“基金黑幕”就暴露了我国证券投资基金通过双向倒仓、自身对倒等手段操纵股价的严重问题,该事件涉及到10家基金管理公司22个证券投资基金在股票交易中的违规违法行为，令基金的良好形象在社会上一落千丈.再次，我国市场上多数基金在股票上的投资集中度很高，而且投资的行业分布也比较集中,根本无法发挥基金的多样化投资组合分散风险的优势。结合我国已有的金融政策实践可以发现,央行这次的放行思路是有先例可循的。对照几年前国家允许保险业资金进入基金业务的政策目标看，可以说是如出一辙。由于法律禁止保险资金投资于资本市场，保险公司的大量闲置资金多存放在商业银行，结果人民银行在1996年至1999年连续7次下调利率就令保险业损失了500亿元利差收入.保险公司在狭窄的投资渠道和较低的收益水平情况下面临严重的生存压力.1999年10月，中国保监会下发了保险公司买卖证券投资基金管理暂行办法，开始放松分业经营要求,保险资金可以通过购买基金间接进入股市，并且投资比例从5开始逐年提高。2002年12月,国家正式取消了对保险公司投资基金比例的核定要求.但是现在的情况是，证券投资基金这种融资方式在保险业并未取得预想的效果。2004年上半年保险业资金运用数据表明，证券投资基金仅占投资总额的6。09%，而同期在银行的存款比例高达46.30%，保险公司在基金的投资方面还是比较谨慎。在他们看来，我国证券市场上述多种风险的存在令证券投资基金分散风险、提高收益的优势并不明显.(三)“防火墙”与商业银行的风险内控2003年10月23日，经过多次审议的证券投资基金法终于在千呼万唤中出台，并于2004年6月1日开始实施，从此结束了我国依靠行政法规-证券投资基金管理暂行办法（以下简称暂行办法）临时调整基金活动的历史，在法律层面上确立了证券投资基金的合法地位和交易活动的基本规则。根据该法,稳定市场不再是基金监管部门唯一和首要的职能，对投资者权利的保护成为立法主旨.并且该法明确规定了基金管理人、基金托管人和其他义务主体的信息披露义务,还规定了基金持有人大会最低的出席人数，这些都在一定程度上弥补了公司法与证券法可操作性差以及缺乏对投资者利益保护规定的不足.尤其是,该法删除了暂行办法对证券投资基金投资组合的比例限制，使得证券投资基金管理人可以在股市下跌时通过减持股票而增持现金的方法来减少投资损失,从而大大降低投资风险。要发挥证券投资基金对商业银行的积极作用，不仅需要提高基金的规范化经营水平,更需要结合商业银行自身的特点，采取有效的风险防控措施。所谓“无避险无交易(no hedge no transaction )”,如果商业银行没有形成良好的风险内控机制，那么投资于基金业务无异于引狼入室.就银行而言，风险控制体现在这些方面：银行资本充足率要求、银行管理和内部治理结构状况、主要股东和管理层的资格和责任承担、财务制度、信息隔离制度（“中国墙”）、“防火墙”制度等安排。其中最重要的就是防火墙制度。防火墙制度一般包括法人防火墙、业务防火墙两个方面的内容。法人防火墙要求银行通过具备独立法人资格的子公司从事证券投资业务。央行要求国有商业银行以基金管理公司的方式从事证券投资基金业务，正是认可了法人防火墙的风险控制手段。央行在会议上也表示,“按照现有的监管框架和法律规定，通过人民银行、银监会和证监会的监管协调，可以在基金管理公司的基金业务与商业银行的银行业务之间形成防火墙,做到风险隔离”.不过，仅有法人独立的形式是不够的，业务防火墙的建设更为重要,它要求在银行与经营证券投资业务的关联公司之间设立防范利益冲突和危机传递的风险阻隔机制,具体包括竞业禁止、交易条件和交易范围限制、母子公司信息隔离、母子公司经营场所的分开等内容。证券投资基金法第20条、第31条明确规定了基金管理人、基金托管人不得从事的4种损害基金财产、基金份额持有人利益的行为,第59条对基金管理人的自我交易禁止进行了概括性的规定.可是对于什么情况构成“重大利害关系”该法并没有作出说明，缺乏可操作性.此外,证券投资基金法缺乏对基金经理人法律责任的有效规范，对于母子公司信息交流、甚至经营场所等方面的隔离制度也没有作出规定。这些在我国，证券投资基金远未成为资本市场的中坚力量。我国的证券市场成长时间短，很多方面还不规范。首先,证券交易的信息披露机制不完善，投机行为和上市公司的造假行为大量存在。由于法律制度的缺失或不力，国家政策成为投资者获得可靠信息的主要依据,政策的变动往往会使股市的行情发生戏剧性变化。三、法律漏洞都需要及早弥补。在建立银行业务与基金业务之间的业务防火墙过程中，还需要注意的问题是,商业银行不得兼任同一基金的托管人和管理人的角色。虽然证券投资基金法第25条规定，“基金托管人由依法设立并取得基金托管资格的商业银行担任，但是该法28条同时规定，“基金托管人与基金管理人不得为同一人,不得相互出资或者持有股份”，所以从理论上讲，商业银行只可以一方面担任某个基金的托管人,另一方面由其设立的基金管理公司担任其他基金的管理人。此外，证券投资基金法虽然没有具体要求规定对银行从事基金业务的交易范围和交易条件，但是赋予了证监会对该项内容的审批权,以发挥业务防火墙的作用.事实上，这次央行允许银行设立基金管理公司，就明确表示应以债券型基金为主.债券式基金收益固定，并且具有“配息收益稳定”和 “反股市走势的特点，比较适合银行基金业务的展开。四、外部监管面临挑战我国金融监管模式的现状与问题银行尝试混业经营以求发展，离不开相应的制度保障，其中最重要的便是有一个良好运作的金融监管法律制度.我国原有的银行业监管模式是以中央银行的监管为主，商业银行行业自律管理和社会中介监督为辅的监管体制。2003年4月，我国成立了银监会，履行原由中央银行承担的银行业监管职能。而我国的中央银行中国人民银行改为负责货币政策的制定和执行以及对金融活动进行宏观调控，同时保留了对银行的必要的检查权。可见，我国目前实行的是中央银行和银监会对银行业的多头监管模式。此次改革的本意在于提高央行实施货币政策的能力和效率,并实现对银行的专业化监管.但是这样的改革还是遭到了一些学者的反驳。有学者表示，在金融混业经营的趋势下，“银监会的成立是反其道而行之的机构改革措施.在银监会监管体系下，提高银行业监管效率简直是南辕北辙”。而改革一年多以来的监管实践的确反映出了一些问题:(1)混业经营趋势挑战分业监管模式.银监会的成立标志着银监会、证监会、保监会三大监管机构并立的金融监管体系在我国初步确立.但是正如笔者前面所描述的，金融控股公司在我国已发展壮大，而银行、保险和证券的业务交叉又客观存在，混业经营不可避免将成为中国银行业的发展趋势,这个问题在涉及金融控股集团时尤为突出。目前关于如何对金融控股公司进行有效监管的问题仍停留在制度设想阶段。根据中国银行业监督管理委员会、中国证券业监督管理委员会、中国保险业监督管理委员会在金融监管方面分工合作的备忘录的说法，三家监管机构表示将对金融控股公司实行“主监管制.即按照业务性质，对公司内相关机构的业务实施分业监管，并且根据公司主要业务的性质由相应的监管机构作为“主监管”者。但是这个设计的可操作性仍然值得怀疑。此次我国资本市场上出现的类金融控股集团“德隆系”的财务危机,就暴露了当前严重的金融监管漏洞以及各个监管部门协调能力的薄弱问题。（2)人民银行仍然是事实上的主监管者。由于三个金融监管机构属于同个级别，相互间很难服从，因此涉及到两个或两个以上部门的金融监管案件时，仍需要人民银行出面协调，统一处理。比如德隆系一案，单个监管机构已经无法招架，最后还是由人民银行负责总体处理的.即使是单一的银行监管事项，比如当前正在进行的国有商业银行内部改革问题，由于关系到多个利益部门，单由银监会也无法制定和推行合适的方案。结果还是在人民银行下设立了国有商业银行改制小组来商订政策。另一方面，央行制定可行的货币政策,必须要掌握商业银行经营第一手信息资料.而现在这些信息需要从央行外部获得,大大增加了工作成本。笔者在与央行有关人士交谈中得知，央行现在的工作量比以前更大,同一件事情以前一个部门就可以做好，现在却需要多走好几道程序。我们应当看到商业银行从事基金业务，对于银行业监管部门而言不啻是一种挑战。笔者认为，由于金融产业本身边界的模糊性、部门利益冲突的存在,加之监管机构之间进行协调必然会产生的摩擦成本,要实现我国平级的三个监管部门有效合作与协调监管并非易事。新出台的银行业监督管理法虽然明文规定要进行金融监管机构之间的信息共享机制、银行业突发事件处置制度等制度建设，但事实上到目前为止，三家监管机构和人民银行相互之间的及时有效的信息交流与政策协调还没有可行的框架。笔者想要指出的是，人民银行在银行业监管上的专业优势和长期监管经验是任何新制度设计都无法改变的。不管是否承认，人民银行无论过去、现在还是将来很长一段时间内仍在银行业监管方面发挥着主导作用。根据央行、银监会和证监会三方达成的共识：想设立基金管理公司的商业银行，首先应按照新颁布的银行业监督管理法向银监会提出申请，由银监会负责审核申请设立基金管理公司的商业银行的基本条件和资格;然后再依据证券投资基金法,报请证监会审批商业银行拟发起设立的基金管理公司的市场准入资格;而央行则依据中国人民银行法，会同银监会和证监会，对与货币政策操作有直接联系的基金和投资品种进行跟踪分析和监测，以防范跨市场的风险.可见，监管部门的相互合作与协调急需法律规范的确认和保障，以预防监管真空与重复监管的出现。对此有学者表示,“金融监管应先建立完善的法律法规,随后才有产品和市场的推广”，“摸着石头过河的老办法”在金融监管领域已不再合适。更有学者指出，“实际上,我国目前基金业发展出现的一系列问题,从根本上说都是由于立法滞后所造成的”。金融业发展和创新速度是惊人的，而立法滞后的负面效应更是不容小觑。以美国为例，第一次世界大战后,由于证券公司与商业银行串通一气，公用事业公司与投资银行里应外合，最终引发了美国的股灾，股市崩盘又为经济萧条推波助澜。而20世纪30年代有关基金业的立法工作重使得美国经济走上了良性发展的道路。该时期美国政府先后出台了证券法（1933年)、证券交易法(1934年)、公共事业控股公司法（1935年)、信托契约法（1939 年）、投资公司法(1940年）和投资顾问法(1940年）六部法律,从而基本上形成了美国证券业和基金业的法律制度框架。这一制度保障使美国在当代成为世界上基金业最发达的国家。总之，证券投资基金在我国还是一个新生事物,其自身能力和制度还需要很长一段时间的建设和完善。银行设立基金管理公司，需要配套的风险内控机制和外部监管制度的保障，才有可能取得预期的积极效果。注释1蔡奕：“银行参与证券业务的利弊与法律监管”，载于证券法律评论第3卷，法律出版社2003年10月出版，第211页。2吴晓求：资本市场解释，中国金融出版社2002年9月出版,第25页。3该条规定了设立基金管理公司的七个一般性条件，并没有排除银行的申请资格。4具有代表性的还有新疆德隆国际控股公司。2004年4月，德隆集团由于资金链和担保链出现严重问题从而爆发全面危机，股票崩盘,同年8月26日，德隆系由华融资产管理公司托管。5中国银行及其在香港成立的中银香港控股公司,中国工商银行及其在香港成立的工商东亚控股公司，中国建设银行及其控股的中国国际金融公司，它们下辖的海内外金融机构均从事着银行和非银行业务。6数据来源：2004年第2季度中国货币政策执行报告.7数据来源。8“中国墙又称作“信息长城”或“资讯隔离墙”，肇始于美国美林证券公司内幕交易案.它要求从事多样化金融业务的金融机构同部不同部门之间建立一道信息隔离屏障,以防止利益冲突及内幕交易的发生.“中国墙”与“防火墙”不是一回事：前者强调从业者对内部信息流动的自我约束，后者属于法律规定的强制性规范，强调不同金融业务之间的风险隔离.9参见蔡奕：“银行参与证券业务的利弊与法律监管”,载于证券法律评论第3卷，法律出版社2003年10月出版,第233页。10该法第57条规定，“资产组合的具体方式和投资比例，依照本法和国务院证券监督管理机构的规定在基金合同中约定”。11李华民:“比较制度分析框架下的银监会体制效率”，载于财经科学，2004年第1期。12中国社科院金融研究所金融发展研究室主任易宪容，资料来源：新浪财经网,2004年10月6日。13柳志伟主编：基金业立法和发展：比较和借鉴，中国政法大学出版社2003年1月出版,第21页。