会计实务：企业并购中的常见法律问题.doc

企业并购中的常见法律问题企业并购中若干法律问题简析企业的兼并与收购常常是以资产或股份变动的形式来体现的。因此，企业资产和股权的变动是企业并购中的核心问题。资产流动和股权变动方式的多样化决定了企业并购方式的多样化，同时也决定了并购主体之间在并购前后对原有资产的所有权属性及法律地位发生变化，有必要在认识上加以澄清，在法律上加以明确界定。一、我国企业并购的表现形式在近几年我国企业的并购中，无论是境外企业与境内企业之间或是国内企业之间的并购，最常见的情况有以下几种：1.对破产企业的收购与兼并。其处理方式包括整体收购(同时承担原企业的债权、债务)、部分收购(只购买原企业的全部或部分资产或承担部分债权、债务)或联合收购(由多家企业对破产企业进行收购)。2.以控股为目的的收购与兼并。其处理方式多数是采用以现金分期到饺购买股份或股份置换，获得企业控股权。另外，随着证券市场的发展，这种收购也常常表现在通过股票市场收购上市公司股票，以达到控制上市公司股权及经营权的目的。3.以实现资源合理配置、资产优化组合为目的的收购与兼并。其处理方式可以是资产互换方式、股份互换方式或同时伴以现金购买股份或资产、以资产兑换股份等多种形式同时进行。以上所述企业并购中的几种主要情形虽表现方式不同，但并购的操作主要体现为两种形式，即：购买企业的资产或股份。二、资产收购中的法律问题1、法律关系：甲方收购了乙方的资产，即在法律上确定了甲方对该资产的所有权，无论甲方以问种方式购买，都不会影响甲方对该资产的占有。甲方若以现金的方式购买资产，则体现为一种资产的买卖合同关系;甲方若以自有资产购买乙方资产，实际上是实物交换型(资产作价)的资产买卖合同关系;甲方若以股份购买乙方资产相当于乙方的自己的资产购买甲方的股份，向甲方投资人股，但对甲方而言同样体现为对乙方资产的买卖合同关系。其共同属性表现为甲方出资购买乙方资产后，乙方资产的所有权发生转移，而乙方的原有债权、债务并未发生转移。2、应注意的问题：首先，乙方如出售国有资产，须征得国有资产管理部门及投资部门批准。如出售的是企业法人的自有资产，也必须确认其对出售的资产是否拥有真正的所有权，乙方是否是该资产的直接棚有者，是否拥有必备的法律文件(如土地使用权证、房产证等)。目前企业产权不清的问题十分严重，如国有资产中存在着中央、地方和部门所有的区别，还有企业自我积累形成的资产，虽说都是“国有”，但谁来代表其行使处置权，尚未完全搞清;同时，法人持有的资产中，国有法人和集体法人持有资产的情况也有区别，应防止出现“企业自己卖自己”而所有者不认可的现象。其次，甲方对所收购资产的实际价值应有正确的评恼。应聘请经过主管部门认定的具有资产评估资格的中介机构进行评估，其评估结果需获得相应的国有资产主管部门的认可，对无形资产的评估应特别注意其评估的科学性，验证其必要的法律文件(如专利证书、商标注册文件等)，特别应验证其时效性。最后，应按法定程序和要求办理必备的法律手续。应聘请律师协助起草或修改相关的合同文本，办理必要的法律手续(如房产过户手续等)。合网条款中要设立保证条款，例如资产出让方应确保该资产未曾对外作过抵抑或担保，以免将来引起不必要的法律纠纷。劳乙方是宣布破产的企业，则应明确乙方原有债务的归属问题。乙方对于甲方出具的资产也同样应注意其合法性(同上)，对甲方以股份方式购买乙方的资产应注意的问题将在下面提到。三、股权收购中的法律问题1、法律关系：甲方为达到对乙方收购兼并或相互参股的目的，常常以自己的现金、资产或股权收购乙方的股份。由于股份是企业产权的载体，所以甲方购买乙方的股份在法律上表现为甲方对乙方的投资凭证，代表对资产所有权的份额，但并不意昧着掘有乙方某项特定资产的所有权。中方可以通过其持有的股份，按公司法中对其赋予的权利行使其对乙方的投票表决权或收益权等，同时，中万根据所持有的股份对乙方原有的债权拥有权利，对其原有的债务和其它法律上的义务也承担相应的责任。若甲方以自己的股权购买乙方的股份(股份互换)，则乙方也同样对中方原有的债权、债务享有权利和承担义务。2、应注意的问题：首先，对不同类型的公司，股份收购的程序各不相同：(1).若乙方为上市公司，其股份巴在股票市场上公开流通，甲方购买其股份必须通过股票二级市场公升进行，应严格按公司法、证券法(出台前应按股票发行与交易管理暂行条例)要求的程序进行，即：甲方在持有乙方股份达到一定比例(5%)时，须向所有不特定的股东发出公开收购要约，以现金方式收购股份。目前，国内上市公司中的国有股、法人股占相当大比重，民均米上市流通，因此通过公)于收购股份很难达到收购兼并的目的。另外在我国现有法规中，对于证券市场中许多具体操作形式的合法性缺少具体规定。例如是否允许协议转让(即股票不按市场价格通过中央登记系统转让)，是否允许外资介入股票收购，A、B股合并问题等，致使在操作上存在许多障碍。(2)若乙方为非上市公司，由于其股份未上市流通，则甲方只能通过与乙方的有关股东就股份转让事宜直接协商，实行协议转让。公司法出台前我国出现了近4千家定向募集法人股公司，由于其特定的历史背景，股份转让的方式也备不相同，在选人股交易系统(NET、STAC系统)上市的近二十家法入股公司需通过股票二级市场买卖股份，而其它法人股公司股份转让则只能通过协议转让方式进行，现已有境内外的许多公司通过该方式进行定向募集沈人股公司股份的协议收购。(3).苦甲方也是股份有限公司，以股份购买乙公司的资产或股份，依照股份公司章程，则必须经股东大会通过或经授权由董事会决定，方可实施有关方案。投资额超过50%的，还会受到公司法等相关规定的约束。其次，在收购公司股份时，座认真研究其财务报表，分析其资产负债状况，掌握资产和股份变动及利润收益情况。对其未来发展前景应有清醒的估价，还耍了解公司现有的重要法律诉讼情况等。一般而言，对已设立的股份公司，其产权较为明晰，但对特定时期成立的不规范的股份公司则应保持警惕，以避免因股份收购陷入困境。