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论刑事诉讼中的不公开审判及其规制

　　刑事诉讼法(以下简称“刑诉法”)所保护的利益可以分为三个层次。一是国家社会利益,专指宪法确认的国家基本政治经济制度、国家安全与统一，以及社会公共安全；二是某一方面的总体利益，指刑事诉讼程序涉及的某一方面的法律制度或具有某一方面的总体性利益，如本文涉及的公开审判制度;三是个别利益，指具体个案上实现国家刑罚权和保障人权.其中，国家社会利益是最根本的利益，利益权衡原则要求，个别利益和总体性利益均应统一到国家社会利益上。 [1］ WriteZhu('1'）; href=”http：//www。civillaw。 name=1> ［1]然而，刑诉法所保护的这些多层次多元化的利益往往交织在一起，不同层次的利益时常发生复杂的冲突.如何恰当的衡平这些利益就成为刑诉法需要解决的一个棘手问题.
　　我国刑诉法第152条即是这样一个条款，它旨在衡平刑事诉讼中个人隐私与公开审判制度之间的价值冲突。该条第1款规定:“人民法院审判第一审案件应当公开进行，但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理。"该款前部分说明,我国刑诉法以公开审判为原则，这是程序正义的要求，因为众所周知，“正义不仅应当被实现，而且应当以看得见的方式被实现"。公开审判一方面在制度层面上使得庭审直接置于公众和媒体的监督之下，既有效的杜绝了司法腐败和不公，保障了被告人的诉讼权利和人权，也实现了公众对国家权力运行的知情权和监督权等民主权利,体现了人民主权这一宪政原则。另一方面，“司法的公开性不应仅仅为了监督。民众对法律生活的积极参与会产生对法律的信任，对法律的信任同时又是他们主动参与这类活动的前提”。 ［2］ WriteZhu（’2'）; href="http://www.civillaw。com。cn/article/default。asp？id=51767#m2" name=2〉 ［2］民众在理念层面上对法律的认同是民主政治和法治国家的题中之意。因此现代文明国家均把公开审判作为一项基本法律制度而赋予其极为重要的法律地位。而个人隐私作为公民的一项重要权利，随着社会的进步，也日益受到公众的关注和立法的重视.刑事诉讼中时常发生的个人隐私与公开审判制度的冲突，实则为个别利益与总体利益的冲突，由于总体利益一般说来更接近国家和社会利益，因此在权衡时一般应选择总体利益而放弃个别利益。但是，由于刑事诉讼涉及利益的相互关系的复杂性，因此上述权衡规则也并非绝对的。 ［3] WriteZhu('3’); href=”http://www。civillaw。 name=3> ［3］个人隐私作为被告人以及其他诉讼参与人的一项重要人格权不仅体现着个别利益，同时由于它关系到公众的隐私安全以及伦理道德，因此往往体现着公共安全和社会秩序的价值。正是基于此点考虑，世界各国往往都对公开审判原则作出一定程度的限制.文档为个人收集整理，来源于网络个人收集整理，勿做商业用途
　　尽管我国在此问题上也做出了类似规定,但是由于相关规定比较粗疏，因此在适用时难免遇到操作性问题。比如,如何准确界定个人隐私的内涵及外延，即什么是个人隐私或者说哪些案件属于涉及个人隐私的案件?不公开审理程序适用于哪些诉讼参与人?刑事诉讼中保护个人隐私与无罪推定有何联系？对于刑事诉讼中个人隐私受到侵害的情形应当如何予以救济？笔者试就这些问题结合国内外的立法及案例作初步的理论和实证分析。
　　一、刑事诉讼法中的个人隐私应如何界定
　　关于个人隐私如何界定，我国刑事诉讼法中并没有明确，只是借用了民法原理中的隐私概念；而我国民法通则中也没有规定隐私权制度。为了弥补这一缺失,最高人民法院在《民通意见》第140条、《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第7条中规定，宣扬他人隐私侵害他人名誉的，按照侵害他人名誉权处理。然而笔者认为:将隐私通过名誉权予以保护毕竟只是权宜之计。隐私作为一项独立的精神性人格要素有别于名誉，在多数场合下与名誉是不重合的，在这些情况下，虽然法律未作明文规定，但由于民法是权利法，根据“法不禁止即为权利"的原则，应当以一般人格权予以救济。至于该权利的客体(即个人隐私)应如何界定,当议如下。
　　所谓隐私，顾名思义,就是隐秘的私事。所谓个人隐私的主体范围是指谁能享有隐私权。笔者认为隐私权的主体只能是生存的自然人。法人以及其他社会组织、死亡人不享有隐私权.首先，法人和其他社会组织不应被看作是隐私权的主体.隐私权制度旨在保护个人免遭精神痛苦，乃一项精神性人格权。法人和其他社会组织不具备精神性人格要素，也就不会产生精神痛苦，因此不是隐私权制度保护的对象。虽然法人也具有自己的秘密，但这属于商业秘密的范畴,其本质上是一种财产性利益而非人格性利益.其次，死亡人不享有隐私权.权利能力是权利享有的前提，《民法通则》第9条规定,自然人的权利能力始于出生终于死亡，因而死亡人不应该享有隐私权。另外，由于死亡人已不会感受到精神上的痛苦，因此也不存在保护之必要。当然，这种痛苦会转移至其近亲属，但既然是其近亲属感受到痛苦，则法律应当保护的就是其近亲属的精神性人格权，而不应视为保护死者的隐私权。而且最高法的司法解释维护死者尊严更主要的是出于公共道德的考虑，体现的是社会利益而非个人利益。
　　个人隐私的内容通说认为包括以下三个方面.一是关于个人及家庭的单项资料，如身高、体重、血型、女性三围、身体缺陷、健康状况、财产收人状况、心理性格特征等.二是私人活动和关系，如婚姻爱情生活、夫妻两性关系、求学工作经历和活动、家庭和社会关系、爱好与信仰活动、未成年时期的犯罪及不光彩历史等。三是私人空间和领域，如住宅隐秘、通讯秘密、生活安宁、感情空间秘密。
　　然而,任何权利的行使都应当受到合理的限制，隐私也不例外。例如，卖淫嫖娼行为也涉及男女两性关系，通常也是当事人不愿告诉别人且别人不采用窥视、窃取、偷听、刺探等手段根本无法知晓的私人信息,但是这种“隐私"由于其既违反法律规定，亦有悖伦理道德,显然不应受到法律保护。因此,个人隐私还应当特别强调其合法性。
　　所谓个人隐私的合法性是指，该隐私涉及的应当是有关该当事人的合法行为的个人信息.合法性要件是权利不得滥用原则的体现,是对个人隐私的必要限制。依此可以将个人隐私分为两类：一为法律予以保护的隐私；一为法律不予保护的隐私。只有前者才构成隐私权的客体，是刑诉法的个人隐私条款予以保护的对象，而对于后者则应该排除在外，否则所有关于个人的案件都不应公开进行审理了，如此岂不大谬？
　　违法犯罪以及不道德的行为不应作为个人隐私，不适用刑诉法第152条第1款的规定。司法实践中绝大多数法院都遵循这一原则，然而也不无分歧。例如，滨州市市中级人民法院2006年审理的陈某某故意杀人一案中, ［4］ WriteZhu('4')； href="http://www.civillaw。 name=4〉 [4］陈某某在漂宿被害人巫某某时因故发生争执而杀死被害人，法院在受理后认为,该案案情虽然涉及两性关系似乎牵涉个人隐私问题，但由于卖淫漂娟现象既违反法律规定，亦有悖善良风俗,故不予保护，决定公开开庭审理。后被告因不服一审判决向山东省高级人民法院提起上诉。
　　在二审开庭前准备阶段，省检察院阅卷后以一审违反刑诉法第152条第1款之规定为由书面建议省法院不开庭审理,并依据刑诉法第191条之规定要求省法院裁定撤销原判,发回重审.对此合议庭产生两种意见：多数意见认为卖淫是否属于个人隐私不好界定，可不发回重审，二审继续开庭审理。少数意见认为对个人隐私界定应注意以下四点:一是应以一般人的认识和理解作为标准;二是在法律规定不明的情况下应作有利于公民人身权利的解释；三是不能以隐私内容合法与否来确定是否属于个人隐私；四是根据最高人民法院(1988)民他字第52号《关于死亡人的名誉权应依法保护的复函》精神，死亡人的个人隐私也应受到法律保护.被害人巫某某虽已死亡,但有关卖淫情节涉及其个人品质和生活作风应属个人隐私，公开审理会在社会上造成一定不良影响，给其近亲属带来一定社会压力，因此原判程序违法，应该发回重审.审委会经过研究认为，上述案件的所谓“隐私”涉及不正当两性关系，有悖于法律规定和善良风俗，法律不予承认和保护，因此支持第一种意见。经过沟通，省检察院收回其建议，依法派检察员出庭履行职务.
　　本案并非偶然，在笔者接触的案件中,像这样涉及卖淫嫖娼或不正当男女关系的有19起。与本案几乎同时受理的另外两起故意杀人案件，也系被告人与被害人有不正当两性关系的上诉案件,省检察院以相同理由也提出不开庭建议后与本案建议一并撤回。由此可见，像这样类似涉及不正当两性关系的案件是否适用刑诉法第 152条第1款之规定，由于各自的立场和角度不同，法院和检察院的认识往往会有差异，甚至不同法院之间也存在认识差异。例如,烟台市中级人民法院2005年审理的单某某故意杀人一案,与上述案件情况类似(被告人与被害人同样有不正当男女关系)，却以案情涉及个人隐私为由没有公开审理。像这样同案不同审的现象在审判实践中并不鲜见，这既有损法律尊严亦有碍司法机关的权威。
　　因此对于何为个人隐私，以及在司法实践中应如何防止滥用个人隐私条款在倡导公开审判的今天就显得尤为重要.而合法性要件作为个人隐私在外延上的必要限制应当在立法和司法实践中予以明确。
　　二、刑诉法第152条个人隐私条款的适用范围
　　个人隐私作为一个民法学上的概念，当它身处刑诉法的语境之中时，其内涵及外延必然要发生变化，笔者认为主要应对其适用的主体范围进行限制。前已论及，隐私权的主体仅限于生存的自然人,然而是否对所有的诉讼参与人只要是生存的自然人即可以案件涉及个人隐私为由进行不公开审理？究竟对哪些人，在什么情况下可以根据该条款适用不公开审理程序？总结某省法院系统近年来比较成熟的诸多做法，结合外国相关立法判例的合理因素以及我国的具体国情，笔者认为，只有案件涉及被告人、被害人的个人隐私时，才可以不公开审理,而证人等其他诉讼参与人则不得引用个人隐私条款。
　　（一）刑事审判中被告人的隐私权应该得到保障
　　刑诉法的首要价值在于保障人权，而在刑事诉讼中最易受侵害的即被告人、犯罪嫌疑人的人权,因此保障人权首先要保障犯罪嫌疑人、被告人的人权，审判程序中被告人的合法权利应受刑诉法重点保护，不能以被告人是被追诉的对象为理由剥夺其合法的民事权利。根据刑诉法第12条之规定“任何人未经人民法院依法判决不得确定有罪”，被告人在审判过程中作为被推定无罪之人其合法权利理应受到法律保护.另外，由于被告人必须到庭参加诉讼并如实回答法官和检察官的讯问，因此当案件涉及被告人个人隐私时，只能不公开审理方能保障其个人隐私,而无法采取其他变通手段。这一点已得到司法实践的肯定。例如，日照市中级人民法院2006年审理的一起故意杀人案件中，被害人单某农与被告人单某军的妻子刘某某长期通奸，单某军在捉奸时将被害人单某农打死。法院在审理时认为，被告人单某军的妻子与人通奸涉及其个人隐私，因此决定不公开开庭审理。
　　另外，被告人的个人隐私依法应受保护这一点从刑诉法第152条第2款中也可以得到印证。因为,法津出于保护未成年人身心健康的目的，对未成年人被告予以特殊保护也是以被告人享有隐私权为基础的。司法实践中,因为被告人系未成年人而不公开审理的案件也是关于是否公开审理争议最少的案件。
　　（二）被害人是个人隐私条款的主要保护对象
　　于刑事审判的目的除了追诉犯罪,还要给被害人以心理慰籍，如果公开审判非但不能抚慰被害人反而会侵犯其隐私给其带来更大的精神痛苦,则显然违反其价值诉求，因此被害人当然亦得引用个人隐私条款。在此，须对被害人这一概念作一简要说明。刑诉法上的被害人有狭义与广义之分：狭义被害人即程序意义上的被害人，指公诉案件中受到犯罪直接侵害随公诉方出庭参加诉讼的人;广义被害人即实体意义上的被害人，指自身权利遭受犯罪直接或间接损害的人，包括程序意义上的被害人以及自诉人、附带民事诉讼原告人。这里所说的被害人是在广义上使用此概念。审判实践中适用个人隐私条款的被害人多为强奸罪、强制猥亵妇女儿童罪的受害者。例如，德州市中级人民法院2006年审理的一起强奸案，被告人王某将被害人张某强奸后，张某因不堪其辱坠楼自杀身亡,其父母提起附带民事诉讼。法院受理后认为，该案被害人虽已死亡，但其父母作为附带民事诉讼原告人出庭参加诉讼,其女儿被人强奸致死的情事涉及其个人隐私,因此不宜公开审理。显然，附带民事诉讼原告人作为犯罪的间接受害者其隐私权亦受到了法院的肯认，而法院在此除了考虑到上述利益外更重要的也是考虑到了维护公共道德的需要。而强奸等案件的直接受害者作为程序意义上的被害人则是个人隐私条款的主要保护对象,审判实践中适用该条款的也以这种情况居多,在笔者接触到的10起不公开开庭审理的一审刑事案件中，此类情况的有5起，占总数一半。个人收集整理,勿做商业用途个人收集整理，勿做商业用途
　　（三)证人等其他诉讼参与人不适用个人隐私条款,其隐私应通过其他方式予以保护
　　证人等其他诉讼参与人并非刑事诉讼活动的主要参加者，公开案情并不会过多涉及其个人隐私，纵使有此损害发生之虞，其也可要求在审理过程中隐匿其姓名等个人信息，或者不出庭参加诉讼（事实上我国证人的出庭率原本就很低），而无需对整个案件不公开审理。在笔者接触的巧起公开审理的涉及强奸罪的一审刑事案件中，有5起是因为被害人仅作为证人提供书面证言而不出庭参加诉讼，因此法院在审理时只是隐匿被害人的真实身份,而没有不公开开庭审理案件。实际上这样做已经完全足以保护被害人或证人的个人隐私，而无需适用刑诉法上的个人隐私条款。
　　（四）须被告人的主要罪行涉及个人隐私
　　被告人触犯数个罪名时，若只有非主要罪行涉及个人隐私，则因为这些罪行往往出自被告人自行供述，其被害人或证人多不出庭参加诉讼，因此大多不须适用个人隐私条款，即便其情节确实不宜公开审理，亦只须对该罪行部分不公开审理。因此，只有被告人的主要罪行的审理适用个人隐私条款。这一原则也得到了司法实践的肯认。例如，青岛市中级人民法院2005年审理的李某某故意杀人、强奸一案中，李某某因对社会不满而产生杀人报复社会的恶念，并于某日深夜窜至某女工宿舍，以斧头猛击三被害人头部，并对高某实施强奸，造成被害人郭某死亡、高某姐重伤、高某轻伤。法院受案后认为李某某的主要罪行是故意杀人，强奸并非影响对其判决结果的主要罪行，因此对全案进行公开审理。而在潍坊市中级人民法院2005年审理的季某某强奸、抢劫一案中，季某某强奸多名妇女，并在实施强奸后抢劫被害人财物.法院认为季某某的主要罪行为强奸，因此以案件涉及个人隐私为由决定不公开审理。
　　(五)隐私权的行使与放弃的主体应为当事人
　　我国刑诉法并未规定不公开审理程序应当由谁提起，目前司法实践中的做法都是由法院依职权提起。然而根据私法自治理念，法律应当赋予公民处分其权利的自由。故笔者认为，应将隐私的处分权交由当事人，由当事人自行申请不公开审理，对于当事人未在有效期限提出的，视为放弃其隐私,应公开开庭审判，当事人申请不公开审理的权利应当以合理的方式予以提前告知。当然，对于被告人自行供述、证人自愿出庭等公民自愿放弃隐私权并披露其私人信息的行为，只要不违反强行法规范以及公序良俗，法律应予肯认。
　　三、刑事诉讼中保护个人隐私与无罪推定的关系
　　无罪推定原则是现代刑事司法领域的一项重要基本原则。依据该原则，除非控方能够排除合理怀疑地证明被告有罪，并经法庭依法宜判被告有罪，否则被告应当被假设为无罪。我国立法虽未明文规定该原则，但通常认为我国刑事诉讼法第12条的规定也在一定程度上吸收了该原则的精神,根据该条规定,在审理过程中被告人的犯罪事实处于待决状态，即便不能被视为无罪之人,但起码也可能是无罪之人.此时若公开审理案件，使被告人涉嫌犯罪的事情公之于众，一旦被告人最终被证实无罪，公开审理是否侵害被告人的隐私权?而如果要事先保护被告人隐私,岂不是所有案件都不得公开审理了？这看上去的确是一个有趣的悖论。关于此问题，国外的一些案例或许能够给我们一些启发。
　　在英格兰R v Dover Justices,ex p Dover DC一案中,一位因违法被起诉的饭店业主依据无罪推定原则成功地向治安法官申请了两项命令：在案件结束前不得公开他和他的饭店的名字和地址;对于他被宣告无罪的指控在任何时候都不得公开.Dover区议会和环境卫生官员申请对该命令进行司法审查并撤消该命令.法庭接受了司法审查的申请,并认定前述命令没有法律根据,最终撤消了该命令。对该命令的争议涉及到对无罪推定原则的理解。在普通法中无罪推定仅被看作案件判决前由控方承担的举证责任—如果控方无法举证并达到排除合理疑点的证明标准，那么疑点利益将归于被告。显然普通法上的无罪推定作为证据规则无法从法律上为该命令提供依据。而宪法所保障的无罪推定原则是否可以支持Dover中被否定的观点,在加拿大的Re。 Regina v Several Unnamed Persons一案中因为被认为有悖于《加拿大权利和自由宪章》，因此再次被否定。在该案中，被告试图以下列理由申请法庭不公开他们的姓名：1公开他们身份会导致媒体在审前关注此案从而对其产生不利影响;；2.公开他们身份有悖于无罪推定原则;;3.媒体的宜传会侵犯被告人家属的隐私权。安大略高等法院在拒绝被告的申请时宣称:“……如果在本案中接受申请人的意见,那么在逻辑上将导致这样的结论—根据自由裁量的司法实践，刑事案件越严重，或者被告人的社会地位和声望越高，则该被告受到的保护越多,如此一来，许多严重的刑事案件将不得不秘密审理，或者隐匿被告人身份”。文档为个人收集整理，来源于网络个人收集整理，勿做商业用途
　　在这个问题上，各国立法采取的态度也不尽相同。尽管大多持否定态度，但是有些国家的实践也值得参考。例如新西兰1975年刑法修正案第17条规定,法庭在判决被告受指控的罪名成立之前应为其隐讳。同时该法案广泛列举了五种例外情形，如：当公开这些信息可能使公众为案件提供进一步的证据;或者隐匿这些信息可能会使某些无辜者被怀疑为犯罪者；或者出于其他公共利益的考虑等。
　　笔者认为,尽管公开审判与无罪推定看起来存在一定程度的逻辑矛盾,然而却没有价值冲突。毕竟法律的生命不在于逻辑，仅仅为了逻辑的完美自洽而彻底颠覆公开审判原则的价值是非常荒唐的。另一方面，我们对于被告涉嫌犯罪的事实不因为无罪推定原则而作为个人隐私予以事前保护也是基于这样一个事实：国家追诉机关具有足够的甄别能力和谨慎态度，因此多数受到追诉的刑事被告最终都被证明有罪（当然在被定罪之前他们理应都被视为无罪)，对于少数最终被证明无罪的被告人，我们可以通过国家赔偿等程序予以事后救济，而不必因噎废食,彻底颠覆公开审判制度。
　　四、违反刑诉法第152条第1款的法律后果
　　根据刑诉法第191条之规定，违反公开审判制度的案件应发回重审。刑诉法第152条第1款作为对公开审判原则的限制，其本身也是公开审判制度的一部分，因此从逻辑上讲，对于违反该条款的案件似乎应根据刑诉法第191条发回重审。然而正如前面所说,法律的生命不在于逻辑。对于应该公开审理的案件如果法院不公开审理,则根据刑诉法第191条将案件发回重审，可以弥补不当程序存在的瑕疵,防止暗箱操作可能带来的司法不公，这符合立法本意;而对于应该不公开审理的案件如果法院公开审理了，发回重审是否合适则值得商榷。因为隐私一经公审披露即为公众知晓，隐私权既遭侵犯,即便发回重审亦无济于事,反而徒增受害人的精神痛苦，浪费宝贵的司法资源，而将原本公开审理过的案件从新进行不公开审理也丝毫不会提高案件审理质量.因此对于此一情形,发回重审多有不妥之处。笔者认为，如果不当的公审严重的侵犯了受害者的隐私,造成了严重的后果，则可以考虑动用国家赔偿。而对于轻微侵权的案件，由法院向其赔礼道歉即可，而不宜发回重审。
　　五、结语：对刑诉法第152条第1款的重构
　　综上所述，刑诉法第152条第1款所说的个人隐私是指受法律保护的，按正常心理和一般道德标准而论不便为他人知晓的公民私人信息。当被告人涉嫌的主要犯罪情节涉及被告人或者被害人的不违反法律及公序良俗的私人信息时，经当事人申请，法院应该不公开审理案件。
　　对于刑诉法第152条第1款之规定，笔者作出如下重构： 人民法院审判第一审案件应该公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理.
　　本法所称有关个人隐私的案件是指被告人涉嫌的主要犯罪情节涉及被告人或者被害人、附带民事诉讼原告人、自诉人的不违反法律和公序良俗的私人信息，公开审判会不可避免的侵犯其隐私权的案件。
　　有关个人隐私的案件，本人或其辩护人、代理人应当在开庭前向法庭书面申请不公开审理,由审判长依法审查做出决定。未按规定提出申请的视为放弃隐私权,依法公开审理。
　　“一国两制三法系四法域”语境下中国死刑废止前景展望

　　关键词： 四法域 死刑 冲突 废止 前景
　　内容提要: 如果采用“一国两制三法系四法域”的说法,那么大陆、台湾、香港、澳门四个法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的.然而，从一个中国的死刑废止前景看，这种冲突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍，反而会成为一种促进.在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但中国废止死刑的前景是非常乐观的.
　　一、简要回顾
　　为了参加2002年4月29日至30日在澳门举行的“区际刑事司法协助法律研讨会”，笔者曾经在匆忙之中撰写了一篇短文，题为“大陆与港澳地区死刑政策冲突评析”。文章认为，中国对回归后的香港、澳门实行“一国两制”的政策，香港澳门的法律制度基本得以延续，形成“一国两制三法系四法域”的特殊格局。香港于1993年4月通过立法废除了死刑;澳门原来所一直沿用的1886年《葡萄牙刑法典》即不设死刑,1995年11月14日颁布、1996年1月1日生效施行的《澳门刑法典》明令废除死刑;中国大陆虽然坚持“少杀慎杀"的政策，但其新旧刑法中均设置了死刑罪名且在实践中一直适用死刑，由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突。这种冲突由于香港澳门的相继回归、“一国两制"的贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。文章认为，这种冲突既表现于法律层面,如对这类案件的管辖标准是采属地主义（行为地主义或属地管辖原则)、属人主义（或属人管辖原则)还是采用保护管辖原则;同时也表现于政治和文化层面,如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。其核心问题为“死刑不引渡（或不移交)、不协助原则”是否应该或可以在我国内地与港澳地区之间的区际刑事司法协助中加以明确规定。从尽可能限制死刑适用的立场出发，文章提出各方应该在中国的宪法与有关法律和港澳基本法、港澳现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅并兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地区的还是内地的，以此进行区分,并对港澳地区居民予以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。个人收集整理，勿做商业用途本文为互联网收集，请勿用作商业用途
　　对于笔者这种过于天真的理想主义,当时就有了不同的观点。有学者认为，如果内地管辖的刑事案件可能对被告人判处死刑时,香港、澳门的司法机关是否应当提供司法协助，应当分别不同情况处理：第一，内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使可能判处死刑，香港、澳门的司法机关都应当根据请求提供协助。第二，内地司法机关对内地居民在香港或澳门实施的犯罪进行管辖时，如果被告人可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关是否提供司法协助，应当由香港、澳门司法机关自行决定。第三,内地司法机关对香港、澳门居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使其犯罪可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关也应当提供协助.第四，对于内地、香港或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪,应当根据可能被判处死刑的犯罪行为在哪个法域实施的来决定是否提供协助.总之主张，死刑不应成为不同法域之间进行刑事司法协助（如侦查协助、审判协助和执行协助)的障碍。
　　二、目前形势
　　距离上次的会议和文章，七年多时间过去了，废除死刑的香港、澳门地区犯罪率尤其是恶性犯罪率并没有明显上升，社会治安稳定,由此可以推论，死刑的威慑效应再一次没有得到证明，香港澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂。原先预言的大陆与港澳地区在死刑政策上的冲突，似乎也没有因为“一国两制"的深入贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显.对此,我们的分析是，关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大变化。
　　新中国成立后,根据毛泽东的“杀人要少，但决不废除死刑”、“必须坚持少杀，严禁乱杀”的死刑思想 [1］,大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979年颁行的《刑法》和《刑事诉讼法》从实体与程序两个方面对死刑进行了限制。但是在随后的犯罪上升势态的压力下,大陆《刑法》逐渐增加了一系列的死罪，死刑适用的程序也有所放宽，一度使人们对大陆限制死刑的政策产生怀疑.1997年《刑法》修订时坚持了限制死刑的政策，取消了对某些财产性犯罪的死刑，但总体而言，就目前和一个较远的未来看，大陆保有死刑的政策基本不变。 [2]然而事物总是发展变化的。在改革开放政策的推动下，随着国家经济政治社会文化各项事业的飞速发展，大陆的死刑制度也面临着深刻的变革。自2004年底以来,宽严相济的刑事政策开始发挥巨大的作用,使得保留死刑但是严格限制死刑适用的政策得以进一步明确;2007年1月1日死刑核准权回归最高人民法院不仅统一了死刑适用的标准，而且使死刑判决和执行的数量大为下降;而2004年3月宪法修正案所增加的“国家尊重和保障人权”的规定，2006年10月11日中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》则为死刑政策和死刑制度的变革奠定了坚实的法理基础和政治基础。限制死刑、慎重适用死刑的政策在当前司法体制与工作机制改革中始终被摆在非常突出的位置。本文为互联网收集，请勿用作商业用途文档为个人收集整理,来源于网络
　　但是,大陆和港澳地区死刑政策、立法和司法的实际冲突是客观存在的.按照大陆《刑法》即《中华人民共和国刑法》关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定，大陆《刑法》不适用于香港澳门 [3］.由此形成刑法管辖中的三个不同的“法域”(即大陆、香港特别行政区和澳门特别行政区)，由于其死刑有无之差，导致三法域之间跨区域刑事案件（特别是依照大陆《刑法》可能判处死刑的案件）的管辖冲突，其核心问题可以简化为“死刑不引渡(或不移交、不协助)原则是否应该或可以在大陆与香港澳门之间的区际刑事司法协助的安排中加以明确。
　　而随着台海两岸形势的好转,祖国统一的前景似乎明朗了许多。一旦这一目标实现，一国两制的政治模式也将扩展到台湾，“一国两制三法系四法域”的说法也一下子变得热门。我们认为，其中的“一国两制”已无争议,但“三法系四法域"的说法仍然是需要斟酌推敲的。 ［4］话虽如此,一个不容回避的现实是,随着台湾的可能回归，在死刑的问题上，中国的情形无疑是更加复杂了。
　　台湾是中国领土不可分割的重要组成部分。在一国两制条件下，台湾地区法律（包括刑事法律)也是中国法律体系中不可忽视的有机组成部分。台湾地区的现行《刑法典》系南京民国政府于1935年制定颁布的《中华民国刑法》。1949年，国民党兵败大陆、退守台湾后，台湾当局一直沿袭适用该《刑法典》.50多年来，该《刑法典》虽经10余次修订，但死刑作为最基本、最主要的主刑之一种(“中华民国刑法”第33条主刑之种类)，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存废声中，台湾地区也深受影响而无法置身其外。在有关死刑的问题上,台湾民众与大陆民众同样都浸淫在“治乱世,用重典”的传统观念中。因此,虽然早期曾有废除死刑的主张，但倡导者均会遭到社会舆论的严厉批判。台湾在早些年判处死刑的人数也相当的多,曾经有过一年执行死刑的人数高达一百多人的记录。后来司法单位修正了崇尚死刑的观念，采用了“慎杀”的态度，并由于修改刑法大量减少唯一死刑,近几年执行死刑的人数已明显下降。依照台湾地区司法行政机关的统计：1999年全台湾执行死刑24人,2000年减为17人，2001年又减为10人,2002年再减为9人，2003年更减为7人,到2004年只有3人。台湾地区执行死刑的人数逐年下降,可明显看出台湾司法界开始非常慎重地对待死刑。即使这样,台湾距离“废除死刑"还有很大的距离。 ［5］个人收集整理，勿做商业用途个人收集整理，勿做商业用途
　　由此可见，在“一国两制三法系四法域”的构想中，香港澳门已经成为“死刑天堂”，而海峡两岸的大陆与台湾仍然保留并适用着死刑。当然，比较以后也会发现，海峡两岸的死刑制度也有较多的区别：
　　台湾地区的现行《刑法》及单行《刑法》中共有死刑罪名160个，其中绝对死刑65种，相对死刑95种.海峡两岸方面的死刑规定的罪名共同点在于危害国家安全犯罪、侵害国民的宪法及法律之权利犯罪、经济犯罪。其不同点在于:
　　1。大陆刑法基本上没有普通刑法典和特别刑法同时对某一犯罪规定死刑.但是台湾地区《刑法》不同，如第347条第1项之意图勒赎而掳人者，则死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。在第2项因而致人于死或重伤者,处死刑或无期徒刑。第348条(掳人勒赎罪之结合犯）规定：犯前条第1项之罪而故意杀被害人者，处死刑。犯前条第1项之罪而对被害人强制性交者，处死刑或无期徒刑.可是在《惩治盗匪条例》中又规定第2条又有死刑。因此，台湾地区目前有一位法官认为台湾现行的《惩治盗匪条例》已于大陆时期废除了，为何还可以使用该条例，明显违法,遂申请“大法官会议解释”而暂时停止适用。
　　2。大陆刑法对经济犯罪和侵害他人的财产犯罪规定的死刑较多，例如：大陆现行《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”共有11条罪名;第四章之“侵害财产罪”共有14条罪名;第八章“贪污贿赂罪”,共有15条，均规定有死刑。而在台湾地区的刑法里并没有规定,但是依“贪污治罚条例"第4条之规定，有下列情形之一(1。盗卖、侵占或窃取公用器材、财物者.2.盗卖、侵占或窃取公粮者。3.藉势或藉端勒索、勒征、强占或强募财物者.4。建筑或经办公用工程、或购办公用品、物品,浮报价额数量，收取回扣或有其他舞弊情事者.5。以公用马匹、驮兽、船艇、舟车或航空器装运违禁物品或漏税物品者.6.对违背职务之行为，要求期约或收受贿赂，或其他不正利益者）者,处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑,除死刑外，得并科十万元以下罚金。由上述可见,海峡两岸对于死刑的执行在经济及财产方面观念上有很大的差异。
　　台湾地区的刑法学者也有死刑存废之争，惟大部分学者赞成废除,但是大部分民众基于治安日益败坏，不赞成废除死刑，因此，台湾当局在众怒难犯之下，不敢贸然废除死刑。 ［6］
　　虽然两岸都有死刑，而且存在死刑合作的事实 [7］，但是毋庸讳言，近年来，台湾地区的死刑立法和司法改革已经明显走在了大陆的前面。
　　三、未来展望
　　1.如何看待港澳的死刑天堂
　　在海峡两岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳门废止死刑已逾十年，无疑成为“死刑天堂”。死刑天堂意味着,死刑（对于一切犯罪，在任何时期)已经被立法彻底废止，而且也无可能被恢复;不仅香港澳门的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中国公民、外国人也可能因为死刑犯不引渡(不移交、不协助）原则而免于一死.“中华人民共和国特别行政区"成为“无死刑区”，其意义是多重的：对于本地居民的意义自不待言；而对于全中国而言，这标志着中国的死刑废止事业取得了局部性的胜利。香港澳门的实践也再一次证明了死刑的无益，证明了中华文化背景下废除死刑的可行。
　　大陆与香港澳门在死刑政策与制度上的冲突是一国两制框架下的法律冲突，尤其表现为跨区域的死刑案件管辖的冲突，例如多年前的张子强案件、李育辉案件等的管辖问题.它不同于国与国之间的法律冲突，因为这种冲突具有“内国性”，但同时又具有一定意义上的“涉外性” [8］,因为港澳分别与某些国家签署有“引渡协议”,内中已经明确了“死刑不引渡原则” [9]。如果香港澳门在涉及死刑的案件上的态度因为大陆或其他国家而有区别对待，也可能遭到外部社会的批评。
　　这种冲突既表现在法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义、属人主义还是采用保护主义，同时也表现在政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。以往对港澳与大陆刑事法律冲突的探讨主要围绕着刑事管辖权等技术问题，而对这些案件的当事人如被告人的权利保护、对被告人是否判处并执行死刑所关涉的人权问题、对被害人权利的救济等考虑不够，因此对此问题的讨论较为简单。
　　这种冲突由于其性质的特殊，不仅对中国大陆而且对香港澳门的刑事司法也产生了直接影响，甚至还影响“一国两制”的具体实施，对中国的国家主权和香港澳门的高度自治也有直接的关系。除了对中国大陆和香港澳门及其相互之间的影响外，这种冲突还具有国际影响。
　　仅就刑事司法而言,冲突对中国大陆、港澳具有互动性影响。对中国大陆来说，香港澳门的死刑废除已成既定事实,作为中国领土的一部分，香港澳门在这方面的实践将为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，有可能影响大陆的死刑政策和死刑制度改革；如果大陆在跨区域的可能判处死刑的案件管辖上坚持主权原则而排除“死刑不引渡（或不移交、不协助)"原则的适用，则会影响到香港澳门的司法独立,影响香港澳门的高度自治。同理，若香港澳门过于强调自己的自治和司法独立，又会殃及“一国两制”中的“一国”这一大前提;若香港澳门一味顺从“一国”而忽视“两制”,变相地或“曲线救国"式地假手大陆司法机关对某些案犯判处或执行死刑，则有违其法治原则和废止死刑的政策，也有违“一国两制”的基本涵义 ［10]。
　　中国大陆与香港澳门在死刑政策上的冲突,对于国际范围的废除死刑运动也有着重大的影响.香港澳门与中国大陆有着割不断的文化渊源，其废除死刑的实践也会对国际范围的死刑存废之争提供有说眼力的依据。这种冲突的妥善解决对于中国大陆、香港澳门的国际声誉也有很大影响。
　　如前所述，由于大陆和港澳在死刑政策上的区别,死刑案件的区际刑事司法协助较之一般刑事案件更为复杂和困难,对此问题的探讨也就尤其重要。我们认为，“一国两制”始终是处理大陆与港澳之间法律冲突所必须遵循的基本原则,要维护国家的主权和领土完整，同时又要切实贯彻港人治港与澳人治澳的方针，充分尊重香港澳门人民就其政治、经济、社会、法律等制度所作的选择；同时要体现保护人权的思想。双方应该在中国的宪法与有关法律和香港澳门基本法、香港澳门现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，如在刑事管辖分工上以属地主义管辖为主，属人主义管辖为辅(即对大陆和港澳的相互派驻人员的职务犯罪确定由派驻方管辖）。
　　在涉及大陆与港澳之间移交嫌犯尤其是依照大陆刑法可能判处死刑的嫌犯的情况时,是否要在区际刑事司法协助的协议中明确“死刑不引渡(或不移交)、不协助”原则,现在大陆与港澳法学界有不同意见。
　　一种意见是不能在区际刑事司法协助协议中明确该原则。理由是因为这里所涉及的不是国家之间的引渡，而是一国内部的不同区域之间的案犯移交；其也不符合相互尊重原则 [11］。
　　我们的意见是,在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳的还是大陆的，以此进行区分，并对港澳居民以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。就大陆而言,如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，遵从属地主义;如果要移交的是在港