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法制论坛70中国价格监管与反垄断2024 年第 2 期数字经济领域包容审慎监管的逻辑构建刘永智摘要：包容审慎监管的实施能有效打破传统监管机制在数字经济时代所面临的实施困境，是数字经济领域必须坚持的监管机制。但受制度性文件缺失影响，包容审慎监管在适用上存在监管内涵模糊、监管主体不明与监管方式缺失等具体实施困境。对此，有必要重新厘定包容审慎监管内涵，重塑包容审慎监管体系及深化监管机构改革，完善包容审慎监管在数字经济领域的逻辑构建，最终实现数字经济规范化发展。关键词：数字经济 包容审慎监管 审慎适度 包容创新引言数字经济是指以数据资源为生产要素，利用数字技术与网络平台实现经济全面发展的新经济形态。近年来，数字经济高速发展，成为推动社会经济进步的重要动力。然而，受数字技术虚拟性与多变性影响，数字经济在催生新产业、新业态、新模式的同时也带来了严峻的监管难题。一方面，数字技术的更新换代导致传统监管模式适用性不强，无法充分发挥监管效能；另一方面，数字经济尚处于发展阶段，传统监管模式难以适应数字经济发展需求。1面对数字经济监管的特殊性，第十三届全国人民代表大会第四次会议审议批准中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和 2035 年远景目标纲要（以下简称纲要），明确提出“对新产业新业态实施包容审慎监管”。包容审慎监管的提出不仅对我国数字经济发展产生深远影响，也带动了我国政府监管体制变革。因此，有必要在分析现有规范的基础上，为其逻辑构建提供完善建议。一、包容审慎监管的基本要义关于包容审慎监管的内涵，现行法律未予以明确，学界也缺乏统一认识。事实上，包容审慎监管正处于高速发展阶段，其内涵也在不断变动与扩充。从构成来看，包容审慎监管主要由“包容”与“审慎”两部分组成，对其内涵的理解也应围绕二者展开。在词义上，包容具有容纳、宽容大度之意，审慎则指周密而慎重。2落脚在监管层面，“包容”要求监管机构采取容纳、宽容的态度对待新产业、新业态、新模式，赋予其充足的发展机会与试错空间，并积极鼓励、保护新技术与产业创新。“审慎”则要求监管机构审时度势、谨慎干预，实行科学合理的适当监管，避免因不当干预而影响新产业、新业态发展。3与传统监管模式相比，包容审慎监管在监管理念、监管主体、监管方式等方面均具有特殊性。首先，在监管理念上，包容审慎监管秉承包容与审慎两大监管理念，将监管视为监管机构提供的一项公共服务，并通过不断完善市场准入、许可、激励等一系列任意性、授权性规范激发市场活力；其次，在监管主体上，包容审慎监管主张实行政府、平台、社会公众等多主体共同参与的协同监管模式；再次，在监管方式上，包容审慎监管突出强调事中监管，采取包容的态度避免扼杀市场创新性。二、包容审慎监管的规范审视包容审慎监管作为监管机构探索新产业、新业态、新模式监管的重要成果，已被纳入一系列法律法规与政策性文件中。截止到 2023 年 9 月 6 日，在“小包公人工智能法律服务平台”以“包容审慎监管”法制论坛71中国价格监管与反垄断2024 年第 2 期为关键词进行法规检索，共得到 4052 条结果。从效力层级看，包括 1 部法律、1 部行政法规、8 部部门规章、101 部地方性法规、18 部地方政府规章，余下为规范性文件与工作文件。据表可知，在不同文本之间，包容审慎监管存在不同表述方式。从内容看，原则以抽象理念指导实践，体系指机制与制度组成的有机整体，要求与方式则强调保障机制与制度正常运行所需的各项具体规范与准则；从逻辑看，原则是构建相关体系、制度与机制的基础，要求与方式则是原则指导下体系、制度与机制之细化。表 各类规范中包容审慎监管的表述方式原则中华人民共和国科学技术进步法第三十五条规定：“按照包容审慎原则，推动开展新技术、新产品、新服务、新模式应用试验。”体系海南自由贸易港科技开放创新若干规定第十八条第二款规定：“建立符合新技术、新产业、新业态、新模式的包容审慎监管体系。”制度上海市优化营商环境条例第五十四条第二款规定：“建立健全市场主体轻微违法违规经营行为包容审慎监管制度。”机制重庆市科技创新促进条例第十六条规定：“建立包容审慎监管机制，推动开展新技术、新产品、新服务、新模式的场景化应用。”要求安徽省大数据发展条例第二十七条规定：“按照包容审慎的监管要求，促进大数据领域发展新技术、新产业、新业态、新模式。”方式辽宁省测绘地理信息条例第三十三条规定：“对地理信息产业新技术、新业态、新模式等采取包容审慎的监督管理方式。”三、数字经济领域包容审慎监管的实施困境（一）包容审慎监管在适用上存在权衡难题我国对数字经济所催生的新产业、新业态、新模式采取包容审慎监管很好地理顺了发展与监管之间的关系，得到了多方认可。但受制度性文件缺失影响，包容审慎监管在面对诸多新产业、新业态、新模式时，难以适当地分配“包容”与“审慎”之间的比重，最终引发监管失衡。1.包容中的监管失位。受数字经济发展不确定性、监管机构认识局限性及包容审慎监管定义模糊性影响，包容审慎监管在实践过程中面临诸多挑战，在发展初期多表现为过分包容致使监管失位。4以数字经济典型样态之一的平台经济为例，其在发展初期得到政府的充分包容，直至 2019 年关于促进平台经济规范健康发展的指导意见（以下简称指导意见）出台后，政府才开始强化该领域监管。早期的充分包容虽为推动数字经济发展提供了较宽松的环境，但同时也为数字经济野蛮增长埋下了治理隐患。从司法实践来看，2017 年至 2021 年，全国共发生平台违法案件 45232 起。其中，2017 年2105 起，2018 年 8147 起，2019 年 7160 起，2020年 6989 起，2021 年 20831 起。可见，在指导意见出台后，平台违法案件的数量并未减少，产生该现象的源头可追溯至平台经济发展初期过分包容而导致监管失位，若放任重包容轻监管理念之存在将会对数字经济发展产生巨大阻碍。2.审慎中的包容不足。从过往实践来看，除对数字经济新产业、新业态、新模式出现过分包容而监管失位的问题外，还存在着过度审慎而导致包容不足的问题，也应予以纠正。例如，互联网金融行业在早期政府包容监管思维影响下发展迅速，但伴随互联网金融风险的集中释放，政府的监管态度陡然发生改变，试图严苛监管互联网金融行业，避免出现不可逆转的损失。5重审慎轻包容理念的出现并非偶然，通常情况下监管机构决策动机和问责机制联系密切，严厉的问责机制促使部分监管机构及监管人员针对新产业、新业态、新模式宁愿选择不包容而实施过度监管，也不愿冒事后被认定为审慎不足的风险。6（二）包容审慎监管主体尚未厘清包容审慎监管的监管主体定位模糊不仅引发了法律适用的混乱，也导致了诸多的监管难题。一是监管主体之间权责重叠问题突出。分业监管体制下，监管对象将依照所处行业不同交由不同的监管机构进行高度专业化的专门性监管，监管机构之间呈现不关联的块状分割状态。但随着数字技术与经济的深度融合，新产业、新业态、新模式不断涌现并相互交织，跨行业经济活动不断增多。原有的分业监管体制无法有效承载包容审慎监管之运行，极易出现监管重叠与监管空白。二是监管主体之间的关系尚未理顺。据前文可知，在监管主体类型上，包容审慎监管强调监管机构、平台等社会主体协同参与。逻辑上，协同之实现需要监管机构不断加强与平台等社会主体的沟通与联系，督促其积极履行私人规制者角色，实现“公”与“私”的协同发力。但在实际上，监管机构与平台等社会主体之间缺乏有效的沟通机制，监管机构仍施行自上而下的单向监管，未能充分发挥平台等社会主体自我监管的价值。7（三）包容审慎监管方式相对滞后当下，包容审慎监管的监管方式仍遵循传统命令控制式的管理方式，该方式无法全面适应数字经济监管。第一，传统监管方式偏好事前准入性监管，易忽视事中监管。长期以来，我国监管机构将实施法制论坛72中国价格监管与反垄断2024 年第 2 期监管的重心放在准入标准与证明文件的形式审查上，当监管对象通过严格审查获得准入许可后，即进入野蛮生长的自由发展阶段。数字经济所催生的新产业、新业态、新模式正处于探索阶段，如何发展数字经济尚无成熟经验以供参考。因此，对数字经济所实施的包容审慎监管有必要强化事中监管，避免其发展陷入无序状态。第二，传统监管方式偏好借助监督检查等行政执法手段开展监管活动，该偏好与数字经济注重发挥技术应用的宗旨相背离。伴随治理能力数字化升级，我国政府及其相关部门正在积极运用数字技术建立统一的在线监管系统，以提升监管手段的信息化与网络化水平。但就目前来看，监管机构对数字技术的应用仍有不足，未能充分利用数字技术收集、识别、分析与预测风险的能力。四、数字经济领域包容审慎监管的逻辑构建（一）逻辑起点：数字经济包容审慎监管之内涵厘定事实证明，对数字经济无论是“重包容轻审慎”还是“重审慎轻包容”均会引发灾难性后果，重包容轻审慎易引发监管秩序混乱，重审慎轻包容则会抑制创新继而阻碍数字经济发展。实际上，包容审慎监管应是“包容”与“审慎”的辩证统一，并非单一的“重包容轻审慎”或“重审慎轻包容”。为正确发挥包容审慎监管在数字经济领域的监管价值，有必要厘清其规范内涵。1.包容中审慎适度。考察数字经济监管过往，不难发现监管主体总是徘徊在“包容”与“审慎”之间难以取舍。为解决取舍难题，有必要重新梳理包容与审慎之间的关系，实现在包容中审慎适度。首次，审慎适度要求监管主体充分尊重市场规律，发挥市场机制自我治理效能，避免因急于干预而破坏市场理性；其次，审慎适度要求监管主体认识到不同新产业、新业态、新模式之间的需求差异，不断提升监管手段，在法律授权范围内制定符合其发展的差异化监管措施；再次，审慎适度要求监管主体在落实监管的同时关注监管收益，实现过程与结果的有机结合。2.审慎中包容创新。同理，审慎中也必须包容创新。创新是一种破坏性创造活动，表现为新事物对旧事物的更替。作为新事物，创新往往游走于法律灰色地带，监管主体过度监管可能会限制创新发展。8审慎的本义在于监管主体依法依规实施合理性监管以达到最佳监管效能。对此，监管主体在实施包容审慎监管时必须正视创新、容纳创新，赋予数字经济新产业、新业态、新模式以充足的发展机会与试错空间，实现审慎中包容创新。总之，包容是审慎中包容，审慎是包容中审慎，包容不等于纵容，审慎也并非不作为。包容审慎监管原则的适用需监管主体秉持审慎适度与包容创新的新监管理念，辩证处理好二者之间的关系。（二）逻辑进径：数字经济包容审慎监管之体系重塑1.明确数字经济包容审慎监管的实施主体。受行政资源有限性、监管思维局限性及认知有限性等因素影响，单一官方监管主体在实施包容审慎监管时易产生遗漏监管与过分监管两种极端倾向。因此，有必要引入其他主体参与监管，建立包容审慎协同监管机制。协同监管的建立需明确不同监管主体的角色分配与定位。首先，监管机构应积极发挥引导作用，建立不同监管部门的常态化沟通机制，以问题为导向，以数字技术为路径，增强不同监管主体之间的协同治理能力。其次，明确平台在监管体系中的私人规制者角色。当下，平台与平台商家之间存在明确的连带责任关系，平台为实现自身利益最大化，会努力为用户提供更好的产品与服务，赋予其私人规制者角色并无不当。为同监管机构形成角色互补，平台需积极配合其查处各类借助平台实施的违法行为，完善相关投诉举报机制，实现信息共享与重大风险预报告。再次，企业应加强合规建设，发挥自我监管效能。数字经济发展与数字技术密切相关，一旦先进的技术为企业所掌握，监管机构的监管效能将受此影响大打折扣。此时，需加强企业合规建设以增强协同监管效能。当然，不可否认企业作为营利主体，天然带有逐利倾向，要求其开展自我监管显然难以为继。对此，可由监管机构借助行政指导行为引导企业开展合规建设。2.创新数字经济包容审慎监管的实施方式。包容审慎监管在监管主体革新的同时，也有必要创新监管方式，建立全过程、专门性与自动化的新型监管方式。首先，监管机构在实施包容审慎监管时应放弃事前监管偏好，实施事前与事中相联系的全过程监管。其中，事前监管可实施负面清单制度以明确相关准入标准，事中监管则需借助数字技术加强风险评估，及时预警数字经济探索过程中可能出现的各类违法行为。其次，包容审慎监管在具体措施选择上，应结合新问题、新情况开展调查研究，就具体问题有针对性的选择监管措施。面对数字经济新产业、新业态、新模式的不断涌现，监管机构的首要工作不是立刻开展监管，而是应就发展过程中出现的新问题开展专门性研究以明确其产生规律与法制论坛73中国价格监管与反垄断2024 年第 2 期运作机理，并基于此采取更具针对性的专门措施。再次，包容审慎监管应注重发挥数字技术的独特作用，以数字化自动监管逐步代替传统的人工监管。在数字技术能有效实现监管的情况下，监管机构宜优先适用大数据、人工智能等技术解决方案，以科技驱动的监管创新应对包容审慎监管新要求。（三）逻辑外延：深化机构改革促进包容审慎监管制度化落实1.完善政府监管机构体制。建立与包容审慎监管相适应的监管机构体制，需进一步深化政府行政体制改革，着力解决现有分行业、分地区监管机构设置体制对监管有效性的严重制约。具体而言：一是完善综合监管体制。数字经济呈现跨行业融合发展趋势，分业性监管机构设置思路无法有效应用。对此，可延续大部制改革思路，弱化行业属性并整合相同或相类似的监管职能，设置跨行业综合监管机构。当然，短期内为提高监管效能，可优先建立跨部门合作机制，提升多部门协同监管效能。二是为更好地理顺中央与地方之间的关系，防止地方监管机构在实施监管时突破国家监管底线，未来可逐步构建跨地区的综合性数字经济监管机构，加强中央对地方监管政策制定与执行的审查监督，确保监管政策实现全国统一与地区灵活的最优适用组合。2.优化政府监管政策制定程序。为确保包容审慎监管的制度化落实，有必要优化政府监管政策制定程序，增强监管政策的科学性与合理性。具体而言：一是要建立政府监管政策制定影响评价程序。任一行政行为均需遵循比例原则，监管政策的制定自不例外。该程序主要通过成本收益分析法，确保政府所制定的监管政策能以最低的社会成本实现监管目标。二是落实监管政策制定意见咨询程序。该程序要求政府在监管政策制定时广泛向社会公众征求意见，以期更好地平衡政府监管目标与行业发展之间的关系，继而帮助政府制定更加合理的监管政策。三是设置监管政策实施效果评估程序。对已通过上述程序制定并实施的监管政策，在实行一段时期后应由专门机构对其实施效果进行评估，若评估结果显示该监管政策未达到预期效果应及时修改或废止。3.加快培养政府实施监管所需的数字人才。包容审慎监管的实施最终需要依靠高水平的监管队伍，政府应当构建复合型数字人才信息储备库，积极吸纳人工智能、数据科技、数字法学等领域的人才，提升监管队伍的专业化水平。此外，政府在积极吸纳数字人才的同时，还应做好数字人才培养工作，支持高等院校积极探索数字经济新兴学科与专业建设，鼓励企业与高等院校、职业学校、科研院所通过联合办学、共建数字经济实训基地等形式培养数字人才。无论是工业社会还是数字社会，人才均属于社会发展的重要智力资源，尤其在强调创新引领的数字经济时代，必须加快数字人才培养，将“人口红利”转变为“人才红利”。五、结语数字经济迅速发展并为经济注入新活力的同时，也带来了平台垄断、数据安全、算法歧视等问题。因数字经济所催生的新产业、新业态、新模式具有“新”的特征，致使“旧”的监管理念和方式方法无法兼容适用。对此，纲要提出“对新产业新业态实施包容审慎监管”，包容审慎监管成为我国探索数字经济监管的重要举措。为进一步优化包容审慎监管之适用，本文在深度剖析现有监管规范的基础上，尝试按照“包容中审慎适度、审慎中包容创新”的新监管理念对包容审慎监管进行体系重塑，以期为其适用提供经验参考。参考文献1 甘黎黎，尹衠.数字经济背景下包容审慎监管原则的制度化建构 J.佛山科学技术学院学报（社会科学版），2023，41（02）：72-78.2 张敏.包容审慎监管：数据交易的平台监管进路研究 J.河北学刊，2023，43（01）：201-209.3 江国华，王孜航.包容审慎执法清单的法理与逻辑 J.湖湘法学评论，2022，2（04）：28-38.4 孙晋.互联网金融平台传统监管的局限与法治化改革 J.华东政法大学学报，2023，26（01）：59-71.5 汪厚冬.互联网金融的包容审慎监管研究 J.金融与经济，2021（07）：31-37.6 刘权.数字经济视域下包容审慎监管的法治逻辑 J.法学研究，2022，44（04）：37-51.7 唐要家.数字经济监管体制创新的导向与路径J.长白学刊，2021（01）：106-113.8 张友连，胡洁林.论法治营商环境中的“包容审慎”监管基于优化营商环境条例的分析 J.浙江工业大学学报（社会科学版），2020，19（03）：267-272+280.中图分类号：D922.29基金项目：2023 年度连云港市书记市长圈定重大课题等全市应用研究资助项目自筹项目：数字经济领域包容审慎监管的逻辑构建（项目编号：SLYZ237016）的研究成果；2023 年吉林省数字经济学会数字经济与高质量发展研究项目：吉林省数字经济促进条例制定研究（项目编号：SZJJ2023YB221）的阶段成果。（作者单位：江苏财会职业学院财税学院）