《马德里议定书》的背景、发展与启示_马金铎.pdf

第 35 卷第 1 期 极地研究 Vol.35,No.1 2023 年 3 月 CHINESE JOURNAL OF POLAR RESEARCH March 2023 收稿日期 2021 年 10 月收到来稿,2022 年 4 月收到修改稿 基金项目 国家海洋局极地考察办公室项目(1031-23320085)资助 作者简介 马金铎,女,1999 年生。硕士研究生,主要从事国际海洋法与极地法律研究。E-mail:mjd_ 马德里议定书的背景、发展与启示 马金铎(中国政法大学国际法学院,北京 100088)摘要 马德里议定书的出台背景、谈判过程与晚近发展反映了环境保护目标在南极国际治理中从无到有,从边缘到中心的地位变化。从南极矿产资源活动管理公约到马德里议定书,南极条约协商国在南极治理中的核心理念从资源利用转移至环境保护。历经六年具有“非正式外交”和“个人外交”特色的谈判,南极矿产资源活动管理公约于 1988 年通过,但其因受到联合国质疑、环保组织及南极条约非协商国的多方反对等因素而无法生效。1991 年,禁止南极矿产资源活动并建立了南极环境保护制度的马德里议定书通过,标志着南极条约体系中环境保护目标的确立。2005 年马德里议定书附件六通过,其为南极环境保护制度设立了责任义务,大大提升了各国进行南极科学考察活动的门槛,但至今仍未生效。当下,环境保护已经成为了南极国际治理的关键目标之一,也是其核心议题与博弈工具。作为南极条约协商国与科考大国,我国应尽快出台南极环境保护专门立法以落实条约义务,并立足科学考察优势,利用协商国地位和权利积极争取南极事务话语权,以增强我国在南极的实质性存在,维护我国南极权益并推动南极环境保护法律制度的完善。关键词 马德里议定书 南极矿产资源活动管理公约 南极环境保护 doi:10.13679/j.jdyj.20210088 0 引言 1991 年 10 月 14 日在西班牙马德里举行的第11 届南极条约特别协商会议上,订立了关于环境保护的议定书,后被简称为马德里议定书,该议定书因为“将南极指定为自然保护区,仅用于和平与科学”而闻名于世。马德里议定书的诞生过程颇为波折。1959 年南极条约通过“冻结”主权主张的规定搁置了国际社会对南极领土主权问题的争议,并确立了南极和平利用和科学研究的目标,创造了由南极条约协商国在协商会议上以“协商一致”方式进行表决的决策机制,为国际社会就其他南极议题的商讨及相关法律文件的达成奠定了基础。对 于在脆弱的南极生态环境中开展任何活动都要面临的环境保护问题,以及和各国经济利益息息相关的矿产资源勘探开发问题,南极条约均未予提及。在此后的三十余年中,环境保护和矿产资源问题逐渐成为最热门的南极议题,而两者间固有的矛盾、各国在南极条约协商会议中的不同身份、环保组织的积极运动等因素,导致各国在此问题上出现了多样复杂的利益诉求,也使得马德里议定书 的诞生与生效充满波折。在 马德里议定书的出台与发展过程中,环境保护在南极治理中的地位和价值也逐步提高。从南极条约中的规制缺位,到作为马德里议定书及附件的核心议题,再到提高南极科学考察的活动要求,“环境保护”如何在南极国际治理中逐渐占据了核心地位,该过程中各国经历了怎样的 96 极地研究 第 35 卷 利益博弈,我国又该如何围绕环境保护进一步参与南极治理。本文将通过对马德里议定书诞生背景、谈判过程和晚近发展的梳理和分析,探析以上问题的答案。1 马德里议定书的出台背景 1959 年南极条约第 4 条规定了主权冻结原则,力求维持条约生效前的主权声索状态,即对于条约生效前已经存在的南极主权主张,条约不得被解释为缔约国放弃或缩小此种主张或其依据;在条约有效期间,禁止主权主张的扩大或新主权主张及其依据的提出。该条款被认为是南极法律制度的基石,通过规定“冻结”主权主张搁置了各协商国间的重大政治分歧,但其对矿产资源问题只字未提。这是因为南极矿产资源开发问题直接关涉领土主权问题,因此在条约谈判期间,澳大利亚等主权声索国极力避免讨论矿产资源问题142。此外,由于当时资源短缺并不严重,且各国技术水平有限,因此南极矿产资源开发的经济价值并未引起各国的强烈兴趣2。20 世纪 70 年代中期,各国对南极事务的关注从单纯的科学研究转向寻找矿产资源开发的可能3。随着矿产资源活动日益增多,南极条约已不足以做出有效应对,一个处理矿产资源问题的新条约亟待达成。1.1 南极矿产资源活动管理公约的通过 1.1.1 南极矿产资源制度的筹备阶段 对南极矿产资源开发问题的非正式讨论出现在 1970 年第 6 届南极条约协商会议上,1972 年第7 届南极条约协商会议对该问题进行了正式讨论并形成建议4。各协商国在建议中一致同意矿产资源开发可能导致环境问题,且各国应对环境保护和资源的合理使用承担责任。1975 年第 8 届南极条约协商会议中各国确定在此问题上采取“克制而适时寻求一致解决方案”的路径5。两年后的第 9 届协商会议上,各协商国达成了若干原则,设立了专家小组,并一致同意将敦促其国民及其他国家暂停一切南极矿产资源勘探和开发活动,直至通过相关法律制度6。1979 年,专家小组针对矿产勘探开发相关科学项目对环境的影响、防护和重建、南极海洋环境石油污染等问题出具 了报告7。同年的第 10 届南极条约协商会议上,协商国首次确认了建立南极矿产资源制度的必要性,并考虑到专家小组报告,认为这一制度的具体内容应包括评估矿产资源活动对南极环境的影响,决定该资源开发活动能否被接受;对于可以开展的活动,还应对活动的生态、技术、政治、法律和经济问题进行管理8。1981 年第 11 届南极条约协商会议上,各国以1975年第8届南极条约协商会议达成的既定原则为基础,在第-1 号决议中进一步确定了五项基本原则。第一,各协商国应在处理南极矿产资源问题上持续发挥积极和负责的作用;第二,必须整体维护南极条约;第三,应将保护独特的南极环境及依附于其的生态系统作为基本考虑;第四,协商国在处理南极矿产资源问题时,不应损害全人类在南极的利益;第五,此制度不得影响南极条约第 4 条,其应确保第 4 条所载之原则在南极条约地区的适用有所保障。决议同时强调,矿产资源制度不应损害南极主权声索国和非声索国的法律立场9。这份决议首次将南极矿产资源制度的建立作为“紧急事项”,标志着这一制度筹备阶段的完结和正式谈判阶段的开始,其中确定的五项原则也构成了后续谈判的基础。1.1.2 南极矿产资源活动管理公约的谈判 1981 年第-1 号决议中,各国同意应召开南极条约特别协商会议以确定南极矿产资源制度的谈判议程表,并决定此类制度是否应以条约形式呈现。1982 年 6 月 14 日,第 4 次南极条约特别协商会议于新西兰惠灵顿召开。此次特别协商会议专门讨论南极矿产资源制度,会议持续了六年,其间陆续召开了十二期会议。1.谈判的特点 谈判具有“非正式外交”和“个人外交”的特点,这直接推动了诸多棘手问题的解决。从19821988 年,除第 1 次及第 12 次会议外,其余会议均为非正式性质。在会议之外的茶歇、午餐、晚餐及招待会上,与会成员可以充分交换意见,会议主席甚至因此专门调整过茶歇的时间。这种“走廊外交”既可以弱化会议上的紧张氛围,又有助于继续深入讨论会议中的建设性意见,在整个谈判过程中发挥了重要作用10898。同样发挥着至关重要作用的是会议主席、新西兰大使克里斯托 第 1 期 马金铎:马德里议定书的背景、发展与启示 97 弗毕比(Christopher Beeby),他与各国代表团团长进行了一系列持续的个人磋商。这些高级外交官因此被称为“毕比咨询小组”,他们在与主席的接触中重点沟通本国政府对各项谈判议题的态度,并力求在争议问题上达成妥协。这些通过个人外交建立的良好关系和相互信任对于在多边对话中达成共识至关重要10898-899。毕比主席在会议讨论和各国观点的基础上于 1983 年起草了第一版草案,再结合各国代表在私人对话或文件中的意见,陆续于 1984 年、1986 年、1987 年和 1988年修订了草案,1988 年 4 月的第六版“毕比草案”11包含了 63 条条文,构成了南极矿产资源活动管理公约(以下简称矿产公约)的蓝本。2.谈判协调的问题 南极矿产资源制度谈判主要协调三个问题,即协商国内部主权声索国和非声索国间的利益协调,协商国与非协商国乃至国际社会间的利益协调,以及环境保护和矿产资源开发间的协调151。南极主权声索国和非声索国间的利益冲突自始存在。从 1972 年惠灵顿会议到 1988 年公约通过,各协商国始终强调南极应仅被用于和平目的,且矿产资源开发问题不得引发国际纷争,但矿产资源开发问题与主权问题存在固有的密切关联,这意味着一旦矿产资源开发被允许,国际争端将很难避免,而不当的矿产资源制度甚至可能毁坏整个南极条约体系12248。由于矿产资源所在位置的固定性和其不可再生性,一国管理下的矿产资源勘探开发活动很可能成为该国有效控制资源所在地的有力证据,并进而支持该国的主权主张。因此,在条约谈判阶段,南极主权声索国和非声索国就几乎自觉形成了两个阵营。主权声索国主张,在其主张区域中进行的矿产资源开发必须处于其完全管控之下,而非声索国则主张其国民应可以自由进入南极寻找和开发矿产资源,任何其他国家没有权力对此类活动进行管控13。最终矿产公约搁置了主权问题,也没有对管辖权做出专门规定。依据 矿产公约 第 21、48 条,一切南极矿产资源活动由其设立的各机构管理,缔约国只在其权限内采取保证遵守该公约的适当措施,并对其所担保的经营者进行管辖。矿产公约第 9 条关于主权问题的规定与南极条约第 4 条高度一致,其规定公约下的任何活动都不应构成主张、支持或否定对南极条约地区领土主权要求的根据,或创立对南极条约地区的任何主权权利。南极条约协商国相对于非协商国以及其他国家而言,在矿产资源制度谈判中有着独特的国家利益追求。首先,协商国希望矿产资源制度可以进一步巩固南极条约体系,包括南极非军事化、无核化、科研自由和和平目的等规定,以维护协商国在这一体系中,乃至在其他国际事务中的特殊地位和权利。其次,工业化程度更高的协商国意图保留南极矿产开发的经济机遇,希望本国法人可以平等地获得南极矿产资源开发的机会。最后,协商国和绿色和平等非政府间国际组织也强调在矿产资源开发的同时,注重对脆弱的南极生态系统的保护10894-895。在处理矿产资源开发和环境保护的矛盾上,矿产公约 将保护南极环境和依附于其的生态系统以及重视南极对全球环境的意义和影响列入公约的原则。依据矿产公约第 4 条,在活动对南极环境的影响评估做出之前,以及以此评估结果为基础的相关判定做出前,不得进行南极矿产资源活动。判定标准包括活动不得对空气、水质造成重大不良影响,不得对大气、陆地或海洋环境造成重大改变,不得对全球或地区气候造成重大不良影响等。同时,矿产公约第 13 条禁止在特别保护区及特别科学兴趣区内从事矿产资源活动。矿产公约第 22 条设立了南极矿产资源总委员会,规定委员会在审议结束后可以协商一致的方式决定是否指定可能的勘探和开发区域,这也是环境保护相关决策程序中最为关键的问题。矿产公约的谈判受到了联合国的质疑。19851990 年,联合国大会连续在六届大会决议中讨论了南极矿产资源制度问题。联合国大会多次要求协商国邀请秘书长或其代表参加南极矿产资源制度谈判,但没有得到回应。大会还始终认为此类矿产制度只有在国际社会所有成员均充分参与的情况下谈判订立才能造福人类,并呼吁协商国暂停矿产制度的谈判。矿产公约的部分规定也遭到了环境保护组织的激烈批评,如公约的责任制度规定,经营者应对其活动对南极环境或生态系统造成的损害负严格责任,此处的“损害”98 极地研究 第 35 卷 指造成的有害影响超过可以忽视的程度或超过依公约评估判定为可以接受的程度。环保组织认为这一规定具有潜在的危险,即如果管理委员会已判定某一活动不会产生上述损害,但这一判定错误时,无论损害多么严重,经营者也无需对此承担责任14。南极洲和南大洋联盟、新西兰环境保护组织、绿色和平等致力于环境保护的非政府间国际组织在矿产公约谈判期间联合发布了多篇报道,称矿产公约的缔结将导致重大环境灾难15。另有环保主义者指出,矿产公约的功能不在于保护南极环境,而是促进矿产开发并为各国的政治目的服务,所有在地球上进行的矿产开发活动都必然伴随着对环境的破坏,只有减少对资源的需求,中止南极矿产资源活动,才能真正的保护南极这片人类最后的荒野14。谈判期间的种种反对声音,都为矿产公约后续无法生效埋下了伏笔。1.2 南极矿产资源活动管理公约的生效阻力 1988 年 6 月 2 日,在新西兰惠灵顿举行的第4 次南极条约特别协商会议第 12 次会议上正式通过了矿产公约。该约第 62 条规定,在矿产公约通过时的 16 个协商国均批准后,条约即可生效。矿产公约是当时南极条约体系中最为庞大和复杂的公约,并被誉为在扩大和巩固南极国际合作方面迈出了重要的一步,因为其既实现了南极主权声索国和非主权声索国之间的妥协,又没有加剧南极条约缔约方和非缔约方的对抗。但矿产公约只获得了短暂的成功,非政府间环境保护组织、南极条约非协商国及个别协商国均对其表示了反对。首先,非政府间环境保护组织希望将南极建设为“世界公园”,其不信任矿产公约所引入的环境保障体系,并寻求全面禁止南极大陆上的矿产资源开发,这也是其在矿产公约谈判期间一以贯之的立场。其次,马来西亚等非协商国希望赋予南极人类共同继承财产的法律地位,并寻求获得南极事务中的平等参与权。马来西亚认为,南极治理对于全球安全、经济、环境等都具有重大意义,必须由各国共同参与,现行的协商国会议制度的排他性、秘密性、不负责任性都是非协商国不可接受的16。在南极建立科学考察站或往南极派遣科学考察队等具体科研活动是一个国家成为南极条约协商国的必要前提,这为非协商国参与南极治理设置了经济与科技的门槛,而若想在南极开展矿产资源开发活动,则无疑要拥有更高的经济与科技实力。矿产公约的通过进一步加大了非协商国与美国等具有南极矿产开发技术的协商国间的话语权差距。为此,马来西亚等国不断强调南极环境保护的重要性以及发展中国家在南极治理中的利益,反对矿产公约确定的资源开发制度17。中国也曾与巴西、印度、乌拉圭共同提交文件,强调各国关注非主权声索国以及未来可能没有能力进行南极矿产资源开发的国家的利益18。此外,个别南极主权声索国,如澳大利亚和法国,主张禁止矿产资源活动而将南极建立为“荒野保护区”。美国科学家认为澳大利亚的态度只是以环境保护为掩饰以保全其主权主张,澳大利亚本国人士也指出,如果任由矿产公约施行,澳大利亚对主张主权的南极地域将不再拥有任何控制12254。尽管政府间环保组织、非协商国和部分协商国各自追求的利益并不相同,但三者在禁止南极矿产资源开发的主张上达成了共识,这种共识对于阻止矿产公约的生效至关重要。1989 年,阿根廷“巴伊亚帕拉伊索(Bahia Paraiso)”号船在南极水域沉没并引发溢油事故。该事故是最严重的南极环境灾害之一,造成了约25 万加仑成品油泄漏到海中,南极海洋生态系统受损严重,受影响水域的鸬鹚幼鸟几乎全部在数月内死亡19-20。非政府间环境组织以各国对环境灾难的强烈关注为契机发起环保运动,继续呼吁搁置在南极进行矿产资源活动的发展路径,转向将南极作为自然公园并致力于科学用途的保护路径。这些环境运动的效果迅速显现。同年,比利时、意大利等南极条约协商国通过了限制政府从事或许可南极矿产资源活动的决议甚至立法2149-50。美国是对南极矿产开发具有强烈兴趣的国家,但在国内外反对矿产公约的压力下,美国于 1990 年通过了南极保护法,其中规定禁止美国公民及其他受美国管辖者勘探和开发南极矿产资源,同时该法敦促其他国家立即同美国一起就一项或多项协定展开谈判,以无限期禁止所有南极矿产资源活动,并对南极洲及其附属生态系统进行全面保护22。第 1 期 马金铎:马德里议定书的背景、发展与启示 99 1989 年澳大利亚和法国决定推迟签署矿产公约,这使得对该公约的批判浪潮达到了顶峰。包括澳大利亚和法国在内的所有南极主权声索国的参与是形成南极矿产制度的必要条件,两国的推迟决定使得矿产公约的生效陷入僵局,各国为解决此问题进行了多次环境保护主题的外交对话2150,澳大利亚、法国、美国、瑞典、英国等国家都向南极条约协商会议提交了保护南极环境及其生态系统的建议草案或措施条款。其中,美国的立场十分微妙。尽管其国内立法全面禁止了本国国民的南极矿产资源开发,但其向大会提交的环保主题文件中,仍以受矿产公约规制且受到特殊管控的矿产资源活动可以存在为前提23。在 1989 年于巴黎举行的第 15 届南极条约协商会议上,南极条约协商国在建议中一致决定开启特别谈判以通过一项专门致力于南极环境保护的一般性文件;并决定尝试形成对 矿产公约的议定书,以规制由矿产开发活动对南极环境造成损害的责任24-25。这些建议并非意图禁止矿产资源活动,而是试图以扩大和加强矿产公约的环境保护体系来拯救该公约,但事实证明一切都是徒劳。可以说,矿产公约的生效遭遇了多方面的严重挫折。联合国大会的持续质疑,多国国内和国际环境保护组织、非协商国与个别主权声索国对南极矿产资源活动的一致反对,进入各国议会决议乃至国家立法中的采矿活动禁令,以及当时发生的震惊世界的若干重大溢油事故,都阻碍了矿产公约的生效,也为全面禁止矿产资源活动的马德里议定书的协商与通过奠定了基础。2 马德里议定书的谈判过程 为确保南极的矿产资源活动方面不出现监管空白,并关注南极环境保护方面的规制,在挪威等国家的带动下,南极条约缔约国在 19891991 年间就马德里议定书进行了谈判。2.1 议定书形式的谈判 关于这个待达成的有关南极环境保护的国际协定应以何种形式出现,归纳起来有三种观点,即以通过一系列协商会议建议的形式,还是将其作为对南极条约的环境保护议定书,或者以与南极条约有紧密联系的新条约的形式出现26101。采用协商会议建议的优势在于,其可以和既存的南极条约体系,以及三十余年间的各项环境保护主题建议完美契合。美国、英国等国家赞同此种形式,其将环境保护谈判视为环保措施的逻辑延伸,而并不想为南极条约体系增设更多的管制。但以建议形式规范南极环境保护也存在明显不足,即缺乏专业的机构或机制来保障和监督环保制度的施行2152。制定新条约规范环境保护的优势在于,其可以设立一个不同于南极条约、更加灵活的决策机制,此前每两年举行一次的协商会议并不适合对南极环境保护监督进行持续保障。法国、澳大利亚等国家起初均赞成此种形式并提交了条约草案,不过草案同时强调,尽管新条约草案中设立了新的环境保护机构,但这并非意图创造一个新的平行的南极条约体系,而是对现有的南极条约体系进行巩固,维护既有的协商会议机制中主权声索国和非声索国的利益平衡27。在 1990 年的南极条约特别协商会议上,各国选择了在南极条约协商会议建议和新条约间的折衷方法,即制定关于环境保护的南极条约议定书,并在该次会议上形成了第一份议定书草案。2.2 议定书内容的谈判 2.2.1 禁止南极矿产资源活动 1990 年 1112 月,关于环境问题的第一阶段会议在智利维纳迪玛举办的第 11 次特别协商会议上展开。对于南极矿产资源活动问题,很多国家代表表示出强烈的寻求永久禁止此类活动的意愿,如智利、新西兰等国在其提交的议定书草案中都规定了此类禁止性条款28-29。另一些国家代表则认为矿产公约仍有可取之处,但总体而言,各国都考虑对南极矿产资源活动问题进行较长时间的禁止或中止。至于未来解除此禁令的条件或审查,则有待进一步考量268。在该次会议形成的议定书草案中,明确规定“除科学研究外,任何有关矿产资源的活动均应被禁止”26116,除条款后待添加文字的省略号外,这与最终确定的马德里议定书第 7 条内容一致。这一草案文本在反对和支持矿产资源活动的国家间达成了暂时妥协,事实上这对澳大利亚、100 极地研究 第 35 卷 法国等支持永久禁止矿产资源活动的国家十分有利。根据第二次阶段会议达成的草案,有两种途径可对禁止矿产资源活动的条款进行修订,一是依据南极条约第 12 条,在所有协商国一致同意的情况下,可在任何时候修改议定书,但鉴于反对矿产资源活动的国家为数不少,这种修改方式几乎是不可能的。二是依据议定书草案第 25条,在其生效五十年后经任何一个协商国请求审查议定书的实施情况,且提出的修正应为审查会议上多数当事国通过,包括议定书通过时四分之三的协商国。由此通过的修正案还应得到四分之三的协商国批准,其中包括本议定书通过时的全部协商国。这些规定为协商国修改禁止矿产活动条款设置了巨大难度,使得这条禁止性规定不仅仅是一个“中止”,而是一个有效的、长久的禁令。美国并不满意此规定,并表示如果议定书规定无限期的矿产资源活动禁令,美国将不会批准议定书。为此,马德里议定书第 25 条增加规定,如果此类修正在其通过后三年内尚未生效,则任何当事国可在此之后随时通知保存国退出本议定书。这条规定缓和了主张永久性禁止矿产资源活动的协商国的一票否决权的影响,但议定书整体上仍对矿产资源活动支持者十分不利30。2.2.2 建立全面的环境保护制度 1990 年在智利举行的第 11 次南极条约特别协商会议第一次会议期间,各国一致决定建立一个全面的环境保护制度,并设立了两个工作小组。第一工作小组负责在各国代表提交的议案基础上,整理基本原则、履约、机构、决策、修订、责任、视察、争议解决、文件在南极条约体系中的地位等方面的报告;第二工作小组则负责海洋污染、废物处理、环境影响评估、保护区体系、旅游及非政府活动等方面的报告267。会议上,挪威代表团成员罗尔夫 安德森(Rolf Andersen)大使以个人名义提交了一份议定书草案,该草案综合参考了工作小组文件,以及澳大利亚、比利时、法国、意大利、美国、英国等国家提交的环保主张文件26。这份文件的价值得到了会议的高度认可,其与工作组提交的四份附件,即海洋污染、废物处理、环境影响评价和动植物保护附件一起,共同构成了马德里议定书的第一份会议草案。第二次会议于1991年4月在西班牙马德里举行。会议上,第一工作组报告了其对安德森大使提交的议定书草案的审议,第二工作组则主要负责对四份议定书附件的审议31,最终议定书吸纳了澳大利亚、法国、比利时和意大利所提交文件的部分建议,这些建议对议定书草案施加了更加严格且具有野心的环境保护限制2151。第三次会议于 1991 年 6 月 17 日在马德里举行,此次会议原计划于6月23日结束,以契合 南极条约生效三十周年的时间点,但由于美国不愿接受严格禁止矿产资源开发活动的规定,会议未能在计划时间内结束2151。最终在这届特别协商会议的第四次会议上,马德里议定书及其五份附件于 1991 年 10 月 4 日在马德里通过并开放签署。2.3 议定书的附件体系 1991 年通过的马德里议定书包括五个附件,分别为附件一环境影响评价、附件二南极动植物保护、附件三废物处理及废物管理、附件四防止海洋污染、附件五区域保护及其管理,这些附件从马德里议定书的规定中获得其强制拘束力32。附件保证了议定书法律框架的体系性和全面性,使其既可以对南极环境保护的诸多领域进行专门规制,又避免了新协定谈判和修订中复杂而缓慢的进程,以及与既有南极条约体系存在潜在冲突的问题。根据马德里议定书第 9 条,新附件的通过和生效应遵循南极条约第 9 条。这意味着,新附件的通过或对现有附件的修正只能由协商国通过协商一致的方式进行。有学者对马德里议定书延续南极条约第 9 条的会议机制表示了担忧,认为尽管沿用协商国协商一致的会议机制可以避免另设新机制而失败的风险,但这样的选择却使得个别协商国可以利用会议机制反对大多数国家支持的提议,即使反对者出于与保护南极环境利益相反的动机2158。但这种风险是难以规避的,因为其背后的协商会议机制正是南极条约体系中最核心的要素之一。3 马德里议定书的晚近发展 尽管马德里议定书及其五个附件的通过和生效使得南极环境保护法律体系的构建迈出了关键的一步,但随着人类在南极的活动日益频繁,第 1 期 马金铎:马德里议定书的背景、发展与启示 101 对南极环境带来的损害及损害风险日益增加,完善南极环境保护法律体系的任务愈加紧迫。马德里议定书及其五个附件重点关注对于活动造成环境损害的预防,而没有规定一旦造成损害应如何承担责任。没有责任规定作为保障的环保制度是不完整甚至脆弱的,形成专门规制南极环境损害责任的法律文件正是马德里议定书进入 21世纪以来的努力方向。2005 年,议定书的第六个附件“环境紧急状况下的责任”通过,依照该届协商会议的第 1 号措施,附件六将在所有南极条约协商国核准该附件的当天生效33。目前,澳大利亚、智利、厄瓜多尔、芬兰、法国、德国、意大利、荷兰、新西兰、挪威、秘鲁、波兰、俄罗斯、南非、西班牙、瑞典、乌克兰、英国、乌拉圭 19 个南极条约协商国和非协商国哥伦比亚已核准该附件,尚未核准该附件的10个协商国包括阿根廷、比利时、保加利亚、中国、印度、韩国、巴西、捷克、日本和美国。囿于核准的国家数量未达要求,责任附件迟迟没有生效,南极环境损害责任制度至今未得到落实。3.1 附件六的谈判与通过 根据马德里议定书第 16 条,各缔约国应当制定关于南极活动造成损害之责任的附件。1992 年的第 17 届南极条约协商会议设立了法律专家小组以拟定责任附件,该小组由德国吕迪格沃尔夫拉姆(Rdiger Wolfrum)教授担任主席,经过 19931998 年间的 9 次会议,在主席提供文本的基础上达成了第八版提案34。1998 年协商会议决定解散法律专家小组,并设立由新西兰外交官唐麦凯(Don MacKay)担任主席的第一工作小组,以继续拟定责任附件的工作,最终附件六于2005 年通过。在责任附件长达13年的谈判过程中,存在较大争议的一个问题是,对南极环境损害责任应采取以一个附件进行“全面规制”还是以多个附件进行“逐步规制”的路径。法律工作小组于 1998年完成的第八版提案采取了“全面规制”路径,也即有关南极环境损害责任的所有要素均在此一个附件中得到规制35。尽管大部分国家均赞成“全面规制”路径,但美国、日本等国家希望采取“逐步规制”路径。美国于 1996 年向第 20 届南极条约协商会议提交了议定书附件六草案紧急应对行动责任36,其中提出了逐步规范损害责任的主张。该草案第 1 条明确指出,这份附件并不排除协商国未来达成损害责任相关的其他附件的可能。美国主张逐步规范损害责任的原因在于,第一,马德里议定书第 15 条规定的紧急反应行动是议定书下的既存义务,因此未履行此义务而进行赔偿的责任规制相对而言争议较小,同时第 16 条中“一项或多项附件”的文本表述也为制定多个责任附件留下了可能空间,因此附件六宜仅规制“紧急应对行动责任”353,15。第二,逐步规范损害责任的路径有助于维持马德里议定书 中达成的南极科学考察与环境保护之间的平衡3515。3.2 附件六的主要内容 附件六主要规定了环境紧急状况下的组织者责任。根据该附件,“环境紧急状况”是指附件生效后发生的任何对南极环境造成重大有害影响或对南极环境造成重大有害影响的急迫威胁的突发事件。“应对行动”则指环境紧急状况发生后,采取的避免、减少或控制环境紧急状况造成影响的合理措施,或为此目的采取的清理行动,或确定紧急情况的程度及其影响的行动。关于具体责任,附件六规定组织者在其活动导致环境紧急状况时,有义务采取迅速有效的应对行动。如果该组织者没有采取应对行动,则其所属国或其他当事国应采取应对行动,组织者应向采取了应对行动的当事国支付费用以承担民事责任。如果也没有当事国采取了应对行动,则组织者应承担本应采取的应对行动所需费用,并将其交给南极条约秘书处设立的赔偿基金,非国家组织者还可以将费用交给所属国或可受理相关诉讼的当事国。尽管组织者有在环境紧急状况出现时采取应对行动的义务,但附件没有规定应对行动应达到的具体效果,例如是否应将环境影响降至最低程度,或者是恢复原状。在南极条约协商国向历届协商会议提交的文件中,涉及环境修复的也只有新西兰等国提出的关于罗斯海历史遗址的修复37。这一修复项目的提议在 2008 年由新西兰向环境保护委员会提出,项目覆盖的地理范围较大,保护难度较高。在南极遗产信托基金的资助和管理下,该项目直至 2015 年和 2017 年才分别取得了保护工作的阶段性成果38-39。同时,该修复项目 102 极地研究 第 35 卷 的进行涉及多国的合作与协助,例如中国第36次南极科学考察队曾协助罗斯海阿代尔角的历史文化遗址恢复40。可见,在南极进行环境修复存在资金、技术、国际合作等多方面挑战,加之南极的环境十分脆弱,对南极造成的环境损害几乎难以恢复原状,因此在附件六中尚未对应对行动制定更细致的效果标准。但这样的规定也蕴含着潜在的风险,如果仅是“减少或控制”造成的环境损害就可以满足应对行动的标准,那么在环境损害越严重的情形下,履行采取应对行动的义务可能反而更加容易。在应对行动的效果没有确切标准的情况下,对南极环境损害的程度实质上是不可控的,因为组织者只要在环境紧急状况出现后“减少”其影响就满足了附件义务。鉴于在“逐步规制”的责任附件缔结路径下,协商国还可能在未来达成新的责任附件,应对行动的效果标准应当在后续文件中得到确立,例如规定应对行动应避免或将环境紧急状况造成的影响降低到最低程度,以真正落实对南极环境保护的保障。3.3 附件六核准进程缓慢的原因 附件六于 2005 年通过后,至今仍未生效。目前 29 个南极条约协商国中有 10 个国家尚未核准附件六,其中包括一贯积极支持南极条约体系的美国和日本。相较于 1991 年通过、1998 年生效的马德里议定书,各国对附件六的核准进程十分缓慢。其中原因在于,首先,附件六中的南极环境损害责任制度在促进环境保护的同时,对各国的科学考察利益造成了冲击。其次,由于附件六规定了国家的适当注意义务,部分国家将出台国内立法作为核准附件六前的先行工作。3.3.1 附件六对科学考察活动有所冲击 责任附件维护环境保护利益,可能会给各国的科学考察利益带来冲击,这早在美国于1997年向第 21 届南极条约协商会议提交的 当前责任附件草案对协商国间活动的影响中就有所分析。该文件阐释了附件六对各国开展南极科学考察合作的影响。其指出,对于多国参与的项目,如罗伯茨角钻探项目(the Cape Roberts Drilling Project),各参与国将在附件六下对环境紧急情况造成的损害承担连带责任,无论该国是否是项目发起者或管理责任者。规定连带责任的初衷是鼓励原告向财力雄厚的活动者起诉,但对于美国这种资金雄厚的国家而言,连带责任的规定将使其不愿参与多国合作项目。同时,责任附件也可能会限制依赖国际科学家的大型复杂项目的科学合作41。如果一项南极活动造成了对南极环境的损害,即使其没有造成相关经济损失,也会引发附件六下的环境损害责任,这正是以“全面保护南极环境和相关生态系统”为目的的附件六的独特之处42。在矿产资源活动被禁止后,目前在南极最常见的活动是科学考察活动,它们也最可能对南极环境造成影响。有代表团曾对 1998 年责任附件的第八版提案提出意见称,如果环境紧急情况是由科学活动引起的,则在确定赔偿额度时应考虑这一事实43,但该版提案及最终确定的附件六文本均没有为科学研究活动提供特别的责任豁免。从美国提出的对多国科学合作中连带责任所致经济压力的担忧,到附件六未对科学活动设置责任豁免的规定,可见责任附件虽然对南极环境保护提供了更加坚实的保障,但却为各国南极科学活动的开展提高了门槛。3.3.2 附件六规定国家责任 附件六除了规定组织者在其活动引起环境紧急状况但未采取应对行动时的民事责任外,还在第 10 条规定了国家责任。该条款规定,“除国家组织者的情形外,如果当事国在其职权范围内采取了适当措施,包括制定法律法规、采取行政行动和执行措施等保证本附件的实施,则其不因组织者未采取应对行动而承担赔偿责任。”也即,如果国家没有落实该条款下的义务,如未出台相应的、保证附件六妥善实施的法律法规,则在附件六生效后,国家将对本国组织者未采取应对行动的情况承担责任。大部分已核准附件六的国家已经出台了国内立法或相关措施,且国内法出台时间往往先于核准附件六的时间,以避免国家在附件六生效后承担第 10 条下未在职权范围内采取适当措施的国家赔偿责任。如英国于 2013 年 4 月 18 日核准附件六,并在此前的 3 月 26 日,在对 1994 年南极法修正的基础上出台了2013 年南极法44。其中第一部分规定了组织者在活动引起环境紧急状况时采取应对措施的义务,以及未采取应对措施时的民事责任。该法案没有指明第一部分生效 第 1 期 马金铎:马德里议定书的背景、发展与启示 103 的时间,而是等待附件六生效后再确认此部分的效力。很多未核准附件六的国家也表现出先进行国内立法再核准附件六的倾向,如美国虽未核准附件六,但众议院已提出了实施附件六的相关法案。在近几届南极条约协商会议上,已核准附件六的国家不断强调尽快使附件六生效的紧迫性,大部分未核准的国家也向会议报告其已处于在国内立法层面执行附件六要求的进程中45-46,但鉴于美国、日本等国家尚无正式出台的相关立法,附件六在短期内可能仍然难以生效。4 对中国参与南极环境保护治理的启示 南极条约确立了南极仅用于和平目的、促进国际科学合作、搁置领土主权争端的三大目标,其中并未将环境保护作为南极治理中的重点关注领域。但随着南极活动日益增多,各国在南极的政策目标和国家利益也更加复杂,马德里议定书的出台背景和发展历程也反映着各国寻求的不同南极利益间的博弈和妥协。在南极矿产资源活动禁止性条款的谈判中,经过环保组织、非协商国及部分主权声索国的支持,南极的环境保护利益被赋予了高于矿产资源开发经济利益的地位,并避免了因矿产开发而引发新的主权纷争的潜在风险。而在最新通过的附件六中,南极的环境保护利益被巩固至新的高度,以至于各国和平利用南极的最主要方式,即科学考察活动,都要面临引起环境损害责任的风险。在主权问题冻结、矿产资源开发被禁止的南极条约体系中,环境保护和科学考察已经成为各国在南极国际事务中的开展合作和博弈的主要领域。我国于 1983 年加入南极条约,1985 年成为协商国,是南极国际治理中的后来者。尽管我国在南极科学考察方面取得了诸多成就,硬实力具有较强竞争力,但在参与南极法律制度构建,尤其是环境保护法律制度方面展现出的“软”实力仍待加强。我国可以更加积极地参与南极国际治理、保护南极环境并维护南极权益,具体路径可从国内和国际两方面探寻。在国内层面,对于已经批准的马德里议定书等条约,我国可以出台对应的国内立法落实条约义务和规制本国公民的南极活动,以防别国以我国法律空白为由进行发难;在国际层面,对于尚在建构和完善中的南极环境保护法律体系,我国可以充分利用南极条约决策机制,通过积极行使协商国权利争取南极事务话语权。4.1 尽快出台南极环境保护立法 在国内层面,我国可以尽快出台较高层级的国内法对南极条约体系进行转化,并加以具体实施。一国南极立法的目的主要是实施和执行南极条约体系确立的规则,一方面,其可以行使南极条约体系赋予的权利,维护本国国民在南极活动的合法权益;另一方面,国内立法也是对南极条约体系施加的国际义务的落实和履行,如马德里议定书第 13 条规定,各国应通过实施法律、采取适当的行政行动等措施确保遵守本议定书。对比马德里议定书及其附件的规定以及英国、美国等国的国内立法,我国南极立法体系的构建尚处于初始阶段,在法律位阶和规制内容上均有待完善。我国南极立法的法律位阶尚低。目前我国有关南极环境保护的法律文件包括国家海洋局2014 年颁布的南极考察活动行政许可管理规定、2017 年颁布的南极考察活动环境影响评估管理规定和 2018 年颁布的南极活动环境保护管理规定 访问中国南极考察站管理规定 南极活动环境影响评估文件目录,但尚无国家层面的南极立法,这在南极条约协商国中是很少见的。这些部门规章初步建立了我国南极考察活动管理制度体系,但其规范的事项范围有限,且