探讨国际私法中弱者利益的保护问题-法学学士毕业论文.doc
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1、AbstractAs international civil and commercial activities has been expanding in a rapid speed , at present a lot of countries not only in their own entity law, but also in the international law begin to pay attention to the special status - the protection of the weak. Protection the rights of the wea
2、k has gained a widely application in the legislation and the judicial practice. But throughout the domestic and international laws in protecting of the weak, some shortages like the narrow range of the objects, the disadvantages of protection method are still existing. Therefore, we should focus mor
3、e on substantial justice than formalistic justice, because only doing that can the interest of the weak be maintained, the civil and commercial activities be well development, the highest value of international private law be achieved .So the author strives to analyze the principle of protecting the
4、 interest of the weak ,the specific rules in maintain the rights of the weak and the reflection on the private international law in China and so on. We hope that legislators can establish protection the interest of the weak to be a basic principle and set up “the benefit to the weak” as a formula .K
5、ey words: private international law;the interest of the weak;the reservation of public order探讨国际私法中弱者利益的保护问题国际私法层面上的弱者,是指在国际民商事关系中处于弱势地位或者不利地位的当事人,主要包括涉外婚姻家庭领域中需要确认是否有婚生地位的子女、被监护人、被收养人、被抚养人等,涉外侵权中的受害一方,涉外合同领域消费者合同中的消费者及雇佣合同中的被雇用人等。这种弱势地位可能表现在当事人的经济地位方面,也可能表现在当事人的技能或信息方面,特别是在经济全球化的今天,国际上民商事来往也越来越紧密,致
6、使国际民商事主体间的不平等性也越发突出,为了促进正常的国际间的经贸来往,维护实质结果的正义,以国际民商事关系为调整对象的国际私法对弱者权益的保护也越来越明显。对弱者权益的保护不仅是国际私法追求实质正义和人文关怀的体现,也是“法律面前人人平等”原则的延伸。保护弱者权益已经成为国际私法立法中的一股潮流,在司法实践中占有重要地位。一、国际私法中保护弱者利益的理论和现实意义 (一)国际私法中保护弱者利益的理论形式正义与实质正义是国际私法中保护弱者利益的理论核心。启蒙思想家指出:人与人之间本来都是平等的。法律追求人人平等,这是永恒的真理。但平等只是一项相对的权利,而并不是一项绝对的权利。我们可以从客观要
7、素上去分析,现实中因为资源的占有、身体实力等因素,又或者是种族、性别等因素的确实存在,致使在社会中产生了人与人之间的不平等,从而产生了弱者与强者。何谓“弱者”,弱者是一个相对的概念,也是一个变动的概念。从理论上讲国际私法的任何领域中都有弱者的存在,因此,可以概括为以下几类:第一,婚姻家庭领域中的妇女、子女、被抚养人、被收养人、被监护人。第二,合同领域中涉及的特定当事人,如消费合同中的消费者。第三,侵权领域中的受害人。第四,发展中国家及特定当事方。从法的价值中考量,公平与正义占据着主导地位,而通常我们会把公平与正义交叉重叠在一起,可以说正义就是追求公正平等的,即公平,因此,单单从正义上分析,按照
8、罗尔斯的观点,就可分为形式正义与实质正义。所谓的形式正义,即法律作为一种普遍性规则应平等的适用一切法律主体,而不管它的实质原则是什么。因此形式正义又被称为“作为规则的正义”。传统的国际私法主要注重的是形式正义,因为形式正义具有技术上的可操作性,因而在传统的法律选择中,一般都是沿着识别,接着选择连接点,最后根据选择的连接点寻找对应适用的法律这样的三部曲进行操作。有人将这种方法称为“分配法”或者“管辖权选择方法”。韩德培中国冲突法研究M武汉:武汉大学出版社,1993 打个比方说,连结点就如同路标,法官所需要做的只是沿着相关的路标前进,并按部就班的找到应适用的法律。的确,这种方法看上去很方便,在形式
9、上也很正义,但同时也很僵固呆板。也因为这样,传统的国际私法在形式的正义上并没有注意到个体的差异,没有在一个相对的环境中考虑个体的不同,它的关注点永远都在于“选择一个适当的国家,”以提供一个应该适用的法律,而不是直接去找寻合适的法律。李双元中国与国际私法统一化进程M北京:北京大学出版社,1998如此机械的法律选择过程不可避免地造成对法律适用结果的漠视,选择一个具体的管辖权而不管那个法律的内容,在具体案件中必然带来非正义的结果。法律所追求的目标不应仅仅是形式正义,还应当是实质正义,所谓实质正义是指人们实体权利义务时所要遵循的价值标准,是关于社会的实体目标和个人的实体性权利与义务的正义,它是制度本身
10、的正义,取决于社会基本结构所根据的原则。沈宗灵现代西方法理学M北京:北京大学出版社,1992120因此,实质正义所考虑的标准与形式正义不同,就国际私法而言,国际私法上的形式正义关注的是基于传统的冲突规范而援引涉外民商事法律关系的法律,注重的是援引过程中的正义,而国际私法的实质正义应该是将关注点不仅仅放在援引的过程,还应该强调整个法律援引过程中的实质性问题,即对整个过程有影响的因素的关注,比如弱者利益的保护就是其中之一。在这个发展迅速的时代背景下,对实质正义的追求已经成为各主权者共同的目标,与实质正义相违背不但使自身眼前的现实利益难以得到实现,而且最终是与主权者长远的根本利益相冲突、相违背的。(
11、二)研究保护弱者利益的现实意义当今社会讲求“和谐”,而保护弱者利益则是人类高度文明在法律上的体现,是法律规范人性化的反映,是与“和谐”这个时代的要求相符合的产物。也许有人会认为,将弱者利益进行特殊规定来保护,实际上是对强者利益的一个损害。弱者与强者是一对相对的概念,对弱者进行特殊的保护,自然就会损害强者的利益。还记得黑格尔曾经说过:“花朵开放的时候花蕾消逝,人们会说花蕾是被花朵否定了的;同样地,当结果的时候花朵又被解释为植物的一种虚假的存在形式,而果实是作为植物的真实形式出现而代替花朵的。这些形式彼此不同,并且相互排斥、互不相容,但是,它们的流动性却使它们同时成为有机体的环节,它们在有机统一体
12、中不但不互相抵触,反而对彼此都是同样必要的;而正是这样同样的必要性才构成整体的生命。”德黑格尔精神现象学M商务印书馆,19832所以,借助黑格尔的话,我们可以真切的感受到,在和谐社会这一个有机体中,对弱者利益的维护不是对强者利益的损害,维护弱者利益恰恰是为了更好的实现和谐社会这一现代目标。二、保护弱者利益原则在冲突规范层面的体现从消费者、雇员、被侵权人及婚姻家庭中的妇女、子女、被抚养人的角度分析国际私法对保护弱者权益的具体体现,可以从各个层次全方位角度去正视弱者权益保护的必要性,具有重要指导作用。(一)消费者利益保护方面 从当前的市场经济中去分析,可以发现,消费者处于弱势地位,而与之相对应的经
13、营者则处于强势地位,这种情况的出现是由于经济体制结构、消费者买方地位、交流信息的不对称、救济渠道的狭窄等多方因素造成的。要想改变这种不平等的局面,短期内是不可能实现的,而且单纯的依靠消费者的努力也不可行,因此,必须借助国家强大的力量才能最终保护消费者这么一个弱者群体的利益。当今国际上保护消费者的实践措施是以实质性的连接因素为国际消费纠纷的认定标准,如双方当事人的国籍、住所、惯常居所地,法人的注册地或主要营业地,合同的缔结地、履行地、侵权行为地、双方争议的最密切联系地等。各国对于消费者的特殊保护已可在各国的立法中体现出来,但是,对于消费者的界定、消费行为的准则、消费过程中所享有的权利和所负有的义
14、务的规定不尽相同,造成了各国在对于保护消费者权益的过程中出现许多的冲突分歧。因此,为了实现能最终保护消费者的权益,各国应对此作出特殊规定。1限制法律规避条款的效力法律规避,又称欺诈设立连接点,具体指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范,故意制造某种连接点,以避开本应适用的法律,从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法、脱法行为。因此,笔者认为应该明确规定规避外国法无效,理由是:因为既然法律规避是一种欺诈行为,那么根据“欺诈使得所有归于无效”这一理论主张,所以当事人无论是规避内国法还是外国法都应该不成立,规避的行为无效。如阿根廷民法典第1207、1208条规定:“在国外缔结的以规避阿根廷的
15、法律为目的的契约是无效的,虽然该契约依照该缔约地法是有效的。”“在阿根廷缔结的以规避外国法为目的的契约是无效的。”肖永平,邓朝晖国际私法中法律规避问题比较研究J法商研究,1998(3):75可见,这种做法是合理的,它能真正体现出对弱者利益的保护。 2利用双边冲突规范设定单一系属 在消费合同中,认为消费者对其惯常居所地的法律较为熟悉,适用该法会给消费者带来便利,从而保护消费者的利益。如瑞士联邦国际私法第120条:“如果供货人在消费者惯常居所地国收到订货单、如果缔结合同的要约或广告在消费者惯常居所地国发出且消费者为缔结合同而完成了必要行为或消费者受到供货人的鼓励,为订货而来到外国的情况下,消费者为
16、购买与其业务或商务活动无关的、专供个人或家庭使用的物品而形成的消费合同,适用消费者惯常居所地国的法律。不允许当事人自行选择所适用的法律。”从这一条款中可以看出,立法者站在消费者这一弱势群体中去考量,以达到保护弱者利益最大化的目的,但应该明白的是,这种立法有一个很大的缺陷,消费者的惯常居所地立法不一定完善,未必能真正保护消费者的利益。而且,这种立法排除了合同领域中的意思自治原则,因此,它立法的过于绝对化未必能达到保护消费者利益的最终目的。(二)雇员利益保护方面雇员与雇主是一对相对存在的概念,早在资本主义时期,资本家统治奴隶,发展到今天雇主支配雇员,可以明确的是,雇员作为出卖劳动力一方在整个劳动过
17、程中对于雇主而言,无论是对于物质财富的支配能力、对于现代信息的占有能力、对于面临风险的承担能力、抑或是对于自身权益的保护能力,都明显处于弱势地位。无论是长期或者短期的雇佣关系,单凭雇员自身的能力都无法与雇主抗衡,特别是在当今这个劳动力过剩的时代背景下,建立平等公正的雇佣关系是难以实现的。因此,在这个时候,需要通过法律选择的方式实现对雇员的倾斜式保护,使双方的权益恢复到平衡状态,从而达到最终的公平。正如罗尔斯所说的:“既然于机会上的平等是不可能的,那么只能把它扭向结果均等。”美罗尔斯,何怀宏等译,正义论M北京:中国社会科学出版社,1988292当今经济贸易飞速发展的时代,涉外雇佣合同的频繁出现,
18、使得保护雇员的利益成为现代立法的一个重要选择。对于保护雇员的利益,笔者认为可以优先适用雇员惯常工作地法。与雇主营业地法、雇主住所地法、雇主习惯居所地法、雇员住所地法、雇员习惯居所地法相比较而言,适用雇员惯常工作地法可以保护雇员利益,同时也不损害雇主利益,一举两得。因为法律讲求平等公正,不能单方面维护一方利益而损害另一方的利益,选择雇员惯常工作地法,优势之一是雇主与雇员都对此地方有不同程度的了解熟悉,这样可以帮助他们维护自身利益的实现。如瑞士国际私法第121条第1款规定:“劳动合同由劳动者惯常完成其工作地国家的法律支配。”1996年列支敦士登国际私法第48条第1款规定:“劳动合同适用雇员通常劳动
19、地国法律。如果雇员被派往另一国境内的工作场地,该法律仍应适用。”可见,立法者出于对雇主与雇员双方利益的维护最大化为出发点,在立法中直接体现出雇员惯常工作地法是可以在一定程度上起到保护雇员弱势一方的权益的。(三)婚姻家庭领域保护方面自古以来,婚姻家庭亲属关系作为一种特殊的民事关系,与市民社会的价值或利益法则就存在巨大不同,它源于人伦秩序这一本质的、自然的社会共同体结构,其自身的存在和功能带有鲜明的公法秩序和社会保障、福利属性。现代国家法律将妇女、儿童、老人列为弱者予以特殊保护。因为在家庭关系中,相对于丈夫而言,妇女无论在体能上,经济实力上都处于相对弱势地位;子女较之父母而言,在体能、经济、经验体
20、会、社会阅历上都处于相对弱势地位;被抚养人也如此,他们都需要依靠抚养人的金钱资助,生活辅助。再者,妇女、子女、被抚养人这一群体在数量上占据着一大部分,因此,各国都希望通过立法来保障这一弱势群体的利益,从而达到公正最大化,维护社会的衡平发展。1妇女当今社会男女平等的观念已深入人心,进一步说来,妇女的地位再现在某些国家中显得越发重要,但一些国家至今还实行一夫多妻制度,或者明确排除妻子一方所在国的法律适用,这明显是与这个时代相违背的。因此,要想确实维护妇女一方的利益,应该采用强制性规则,如也门人民民主共和国国际私法第29条第4款规定,即使双方当事人为相同国籍的外国人,但如果外国法的适用会明显损害人权
21、,亦应适用共和国法律。该条还同时规定了该项规定的适用应包括关于婚姻能力、结婚有效性的条件、子女的父权关系及针对父母的经济权利方面的保障的规定。另外,德国国际私法第17条第3款规定了供养补贴制度,并规定根据夫妻双方的经济状况,包括在国外期间的状况,决定供养和补贴,并尽量做到公平合理。这虽然有扩大法院地法适用的嫌疑,但考虑到对人权的保护,这种规定无疑会有助于女方这一弱者权益的维护。 2未成年人及儿童很多国家都从国际私法角度对儿童及未成年人进行保护,但在用语上会有不同,采用“有利”、“比较有利”、“最有利”这样的不同说法。我们都知道,不同的用语会带来不同的适用结果,其中“比较有利”的字样虽然也有比较
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