浅议建筑施工领域部分合同的风险分析及控制样本.doc
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2、分别是:买卖协议、机械租赁协议、建设工程施工协议(含转包、分包协议)。在现在建设施工活动中,普遍存在重中标、轻履约;重报价、轻方法;重义务、轻权利;重口头承诺、轻证据保留;重实体要求、轻程序过程;重客观性、轻时效性,对协议风险估量和控制意识不强,对应控制方法不到位,造成协议纠纷时有发生,且一旦成诉,受损失往往是施工企业。所以,务必增强协议风险防范意识,“先小人,后君子”,才能将风险降低到最低程度。下面围绕近几年发生经典案例就协议签约、履约过程中存在关键问题及预防和处理措施和各位领导进行探讨和沟通,以期引发各位领导对协议管理愈加重视和关注。一、协议签署、推行过程中存在关键问题及风险1、协议相对方
3、主体资格不适格,履约能力差鉴于建设工程施工协议(含转包、分包协议)、机械设备安装协议对协议履约方资格要求有明确法律要求,所以,和不适格主体签署协议自始就是无效。如:某分企业承接一工程后,因为本身无施工人员,就将该工程分解或整体转包给部分无施工资格个人施工,将塔吊安装交由没有安装资质设备租赁单位或个人施工。这种情况下,双方即使签署了书面协议,而且也约定了对对方比较苟刻条款,但一旦发生纠纷,因为协议本身自始就无效,最终全部风险还是落到了企业身上。近2年企业在劳动争议仲裁委员会3起工伤待遇仲裁争议纠纷案件全部是项目部将工程转包或以劳务分包形式分包后,转包、分包人招用施工人员发生了工伤事故,因和转包、
4、分包人协商未果引发。当然这3起纠纷因为受伤职员伤残等级较低,最终全部以协调方法由项目部负担了责任,但假如伤残等级较高,则协商处理可能性就比较小了。2、协议签署行为不规范,约定不明确(1)协议相对方不明确某项目部对外签署了一份工程分包协议,协议开头甲方是某项目部,乙方是空白,协议最终签字盖章处,甲方签章均十分完整,乙方只是某个人签了名字。协议推行过程中,该“劳务企业”所招用一名工人发生工伤事故(8级伤残)鉴于所需赔偿数额较高,该劳务企业法定代表人经咨询律师后,将用工责任推给了项目部,项目部本认为该法定代表人署名应该代表劳务企业,但因为协议中乙方未明确,最终引发争议,后经多方调解由该项目部所属分企
5、业和签署分包协议所谓“劳务企业”各负担了50%赔偿责任。该案中,假如在协议中明确乙方为某某劳务企业,即便协议没有盖章,但因为该劳务企业法定代表人即为协议乙方签字人,则发生工伤事故或其它争议后,分企业就无须负担任何赔偿责任。该案最大缺点就是协议中没有明确乙方为谁,而在协议上署名个人即使是一有资质劳务企业法定代表人,但该个人署名是代表劳务企业还是纯个人行为,无法确定。(2)协议相对方子虚乌有某分企业和一模板供给商签署了一份模板买卖协议,协议开头出卖人为:XX经营企业,买受人为某分企业。协议约定了模板质量、数量、交货期限等要求,货款结算一栏表述为:货物经验收合格后十日内付清货款。在协议最终出卖人一栏
6、中,并没有加盖XX经营企业印章,只有某个人署名。该协议在推行过程中,对方将模板送到了某分企业项目部,项目部验收后向对方出具了货物验收单。按常理,该模板供给单位应该在验收合格后10天内到某分企业结清货款,但该模板供给商却在其供给模板全部用完后才持收款收据才到某分企业要款。当会计要求其出具发票时,对方称本身连个体户全部不是,更不要谈什么“经营企业”,无法开具发票,双方为此发生争议,到工地拉电、关门,后经公安部门协调才处理此事。该案中,签署协议时,某分企业采购员本认为对方为某某经营企业,开具发票应该没有问题。所以在协议中也没有单独约定单价是否为含税价,而模板出卖方就会利用了该份协议中瑕疵和分企业发生
7、了争议。(3)协议签署人无签约权,该加盖印章没有盖章某项目部和一劳务企业签署了一份木工劳务分包协议,刚开始洽谈时,项目部经理和该劳务企业法定代表人就相关协议内容均谈妥,后该劳务企业法定代表人到外省一工地,口头委托另一在工地责任人和项目部签署协议。协议签署后,劳务企业负责签约工地责任人称公章在法定代表人处,所以当初该协议劳务企业没有盖章,劳务企业施工人员进场后,项目部忙于生产,也没有要求劳务企业法定代表人补签字或加盖印章。协议推行过程中,因工价上涨等原因和项目部未能就变更承包费达成一致,劳务企业忽然撤人,引发纠纷。刚开始项目部认为和劳务企业有分包协议未经起重视,待找出协议一审查时,才发觉协议对方
8、法定代表人未签字,也未加盖印章。项目部迫于工期紧等原因,最终做出了妥协,增加了近25万元承包费用。(4)协议表面上看是重本身行使权利,加强项目管理,实际减轻了对方责任如:某项目部和一租赁企业签署了一份机械租赁协议,协议约定,租赁企业不仅租赁机械设备,而且还提供操作机械设备人员。项目部为了加强管理,在协议中约定,乙方(出租方)提供机械操作人员必需服从甲方管理,操作人员工资由甲方经过乙方给予发放。这份协议从表面上看,项目部是加强了管理,但从法律角度看,显著加重了本身用人法律风险,无形中减轻了出租方应负担责任。协议履约过程中,出租方提供机械操作人员发生了高处坠落事故。事故发生后,项目部本认为己方不需
9、要负担责任,但在事故处理过程中,因为租赁企业极不配合,将协议找出后才发觉,该协议签署时违反了当初将用人风险转移给租赁企业初衷,过于强调项目管理而免去了实际用人单位风险,最终由企业负担了赔偿责任。(5)未明确双方应负担义务,尤其是违约责任不明确部分分企业协议起草人员在协议中虽对协议关键条款进行了约定,但对各方应尽责任和义务表述较少,有项目部签署劳务分包协议1页A4纸还没有写满。这么协议即便做到“条款齐全”也极难达成协议条文明确、防范协议风险目标。尤其是有些协议起草人员碍于情面,对违约责任不予包含,这无形中减弱了协议约束力。还有一个情况,即使要求“一方违约,另一方能够向其追索违约金和赔偿金”,但条
10、款写得十分含糊,没有明确数额或计算措施,这么也不利于发生争议时快速确定违约或赔偿数额。如:因一房产开发企业欠付某分企业工程款,该分企业以苏中企业名义起诉,其主张了对方逾期付款违约金,但未能得到法院支持,法院仅判决对方按同期银行贷款利率计算利息。该案中假如签署协议时约定逾期付款违约金,仅按日万分之五计算,则测算违约金数额也远远大于同期银行贷款利息,所以,约定违约金或赔偿金是提升协议约束力一个很有效方法.3、用词不严谨,一旦发生争议,易引发歧义。签署协议不仅要做到字斟句酌,反复推敲,不要在协议中用含糊不清、模棱两可词句或多义词,而且还要注意协议条款有没有反复,或前后是否自相矛盾,以免对方钻空子。如
11、:A、某分企业和一施工单位签署工程转包协议时,有这么一条:“协议生效后不得超出20天,乙方应向甲方缴纳履约确保金XX元,超出30天未能准期缴纳,则协议自动失效。”这里“30天”到底是从哪一天开始算起,是协议生效之日开始算起,还是从协议生效20天后算起,写得不明确。B、某分企业签署一份建设工程施工协议中,对质保金问题表述为:“质保金%,待质保期满后一次性支付”。按正常了解质保期一满,第二天甲方就应该付款。但这么表述就给对方拖延付款留下借口,一旦甲方拖延付款,我方主张逾期支付违约金和利息时,起算时间就不是当初所了解从质保期满后第二天起算,法院通常会判决从主张权利(起诉)之日起计算,这无形中又造成了
12、从质保期满后第二天至起诉之日这一段期间违约金或利息损失,正确表述为:“质保金5%,待质保期满 日内一次性支付。”4、协议名称和协议内容不一致 某分企业项目部为了规避甲方严禁转、分包行为,将承接部分工程以“内部承包责任制”形式整体交由某个人施工,双方签署了一份“XX项目部内部承包责任制”,但该“内部承包责任制”中明确:(1)乙方(承包方)必需以本身名义和其招用施工人员签署雇佣协议,并自行缴纳保险,工资自行支付;(2)甲方(某分企业项目部)收到建设单位拨付工程款后除留X%管理费后其它全部转交给乙方。从上述两条款就能够看出,这是一份很显著转包协议。操作过程中若承包单位和建设单位合作很好,建设单位往往
13、不会追究承包单位责任,但一旦转包、分包单位或人个在实际施工时发生质量、工期等问题时,矛盾往往就会暴露出来,承包单位假如此时和建设单位协调不好,建设单位就有可能以协议中约定或法律法规要求,要求承包单位负担违约责任。前一段时间在办理一实际施工人起诉企业和建设单位建设工程施工协议纠纷案中,建设单位一再要求我企业提供转包协议,其目标很显著。以后实际施工人撤诉,但该项目尚在结算阶段,建设单位是否会追究我企业责任尚不明确。5、约定违约金或赔偿金数额过高,无法推行 鉴于协议含有“双务性”特点,所以在约定违约责任时,作为提供协议一方或签署协议时,首先要考虑本身是否能推行,若不能推行,则在约定违约金条款时须谨慎
14、。 如:A、某地项目部在和劳务分包人签署劳务分包协议时,约定:“若乙方施工人员有偷窃行为,则按偷窃财物价值10倍处罚。若不能按节点时间完成施工任务,则所完成工程量按50%计算”。这些看似对自己很有利条款,在实际操作时对那些劳务分包人是不可能完全推行到位。 B、某分企业在未能按期完成施工任务时,迫于多方原因向甲方出具了一份承诺书,承诺若在XX时间内不能完工,则天天按XX万元标准计算逾期违约金。且没有约定违约金最高限额,结果在实际施工过程中因多个原因又超期较长时间,若按承诺书中约定违约金标准计算,则违约金数额是一可观数目。鉴于该工程尚在决算阶段,对方是否主张违约金及主张多少尚不知晓。6、协议主体变
15、更,未严格审查 签署协议目标是实现一定经济目标和经济利益,这个目标能否实现,其基础前提是协议当事人是否含有履约能力,是否含有推行协议财产基础。所以作为施工单位而言,和一个有推行能力建设单位合作是十分关键。在协议推行过程中,要预防甲方采取金蝉脱壳计。如:某分企业和一房产开发企业签署了一份建设工程施工协议,在该工程完工验收后,收到签署协议时那家房产开发企业出具一份函,函件中称:“因为企业有多件债务纠纷缠身,决定将该工程转交由XX房产管理企业管理,以后和该工程相关债权债务均由该企业负责。”某分企业接到此函件后,虽有异议,但发觉项目部人员没有变动,内部操作程序也没有改变,只是甲方向某分企业发函时,由原
16、来签署协议时房产开发企业变成了另一家房产管理企业。后该分企业在向“甲方”报送资料,包含结算时,均和以后这一家房产管理企业发生业务。最终要款时,才发觉这家房产管理企业基础是一家空壳企业。该分企业反过来找原来签署协议房产开发企业时,该房产开发企业称,其债务已发生了转移,而且该转移行为已得到了某分企业认可。依据协议法要求,债权转移只需要通知债务人,而债务转移须得到债权人同意后才发生转移。该案中,某分企业虽未明确表示同意,但其以本身实际行为表明已同意原房产开发企业债务转移行为。矛盾发生后,经数次和原房产开发企业主管部门沟通,现在还有较多工程款未能要回。7、协议推行过程中,疏于结算监管协议结算是协议推行
17、关键步骤和内容,财务部门把好结算关尤为关键,要消除“谁签协议谁就是协议当事人”浅显认识。如:某分企业和一建筑企业XX分企业签署了一份名为“承包责任制”实为转包“建设工程施工协议“。协议推行过程中,建筑企业XX分企业协议签署人以建筑企业XX分企业XX办事处名义向某分企业出具收款收据,收取工程款。按财务要求,协议注明当事人和收款人不一致时,财务人员是不能够付款,但该分企业财务人员认为该协议就是持收款收据这个人签字,疏于了对协议审核,将该款付出。后实际施工人起诉企业及建设单位时发觉了该矛盾,在办理该案时,按董事长指示准备以诈骗为由向公安部门举报,后将此信息转达给对方,对方不知出于何种考虑。现在实际施
18、工人已撤拆,但该矛盾以何种方法最终处理尚不确定。该案中,假如财务人员在支付第一笔工程款时就立即阻止这种不符合财务要求行为,可能会降低很多无须要纠纷和扯皮。8、往来函件送达不规范,证据搜集不立即 提升协议推行过程中签证意识,并加强对送达工作管理,对工程结算至关关键。在实际施工过程中,有些项目部向甲方提交了大量工程量汇报、停工通知、甲供材要货申请、完工结算文件等,但有只是交给了发包方,没有要求甲方签收,有即使对方签收了,但疏于保管自己手上没有留存提交这些法律文件证据,一旦发生纠纷对方不认可,麻烦就大了。还有一个情况,应该发出书面函件没有发或未能立即发。履约过程中立即发出必需书面函件,是协议动态管理
19、需要,是履约一个手段,更是施工单位自我保护一个招数,可惜这一点往往被很多项目部忽略,大多是经过口头沟通来处理问题,当发生纠纷时,因举证不能而败诉。如:某挂靠项目部和一混凝土企业买卖协议纠纷一案中,该项目部以混凝土企业供给混凝土质量存在问题为由,拒绝给付对方货款,在办理该案过程中,了解到实际情况是:混凝土企业供给混凝土由C30改成了C25,造成回弹时强度达不到,以后项目部费尽周折,由设计单位将设计进行了变更,为此支付了不少额外费用。问题发生后,该项目部没有在第一时间内书面通知对方,只是电话通知对方来协商处理,对方也曾派人来协调,但双方未能协商一致,达成书面协议。项目部本认为对方不会对事实进行抵赖
20、,而且有货款未给付,能扣住对方,哪知事隔近十二个月,该工程完工验收合格后,混凝土企业才以买卖协议纠纷对企业提出了诉讼。项目部接到仲裁机关送达仲裁申请书副本时,才慌忙向对方发了一封质量存在问题书面函件,企业答辩时尽管也提出了质量确有问题“客观事实”,但因为没有对应证据证实对方质量有问题“法律事实”,最终该答辩意见未能得到仲裁机关支持。9、随意签署补充协议和会议纪要 在协议推行过程中,就一些专门问题签署补充协议或形成会议纪要是常有事,但部分项目部项目经理不能根据企业内部协议评审程序进行协议审核,草率在补充协议或会议纪要上签字。如:某项目部应建设单位要求赶工期,在一次建设单位、监理单位、承包单位召开
21、工程例会上,就怎样赶工期和将工期比原协议约定工期提前40天等问题形成了会议纪要。会议纪要还要求了按新约定工期完成或不能完成施工任务奖惩措施。该项目标项目经理在未经请示分企业关键责任人情况下,在会议纪要上签上了大名。哪知该工程最终未能按会议纪要约定工期完成施工任务。结算时建设单位要求按会议纪要约定进行处罚。争议发生后,法院依据查明事实认为,尽管会议纪要改变了原协议对工期这一关键条款约定,但会议纪要中明确了赶工方法,该赶工方法得到了项目责任人认可,尤其是对按期完成和不按期完成奖惩措施是相同,没有加重承包人负担,所以该会议纪要是正当有效。建设单位要求承包单位负担违约责任是能够,最终该案以调解方法结案
22、。10、轻视协议纠纷处理方法和诉讼管辖地选择如:某分企业将所承接工程转包给一无施工资质个人,该个人在施工过程中,以项目部名义和一模板供给商签署了一份模板买卖协议(项目部未盖章),相对而言,在这份买卖协议中,买受人应处于相对强势地位。但在签署协议时,将纠纷处理方法表述为:“若发生纠纷,双方应协商处理,协商不成,由出卖人所在地人民法院管辖。”协议履约过程中因该无施工资质个人未能给付货款引发纠纷。模板供给商依据协议约定向自己所在地人民法院提起诉讼,法院以公告方法送达了开庭传票,应诉通知书。鉴于我企业无人知晓,法院缺席审理后将判决书以公告方法送达。在进入实施程序后,我企业才知晓。后经过申诉程序才将该案
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