谈建筑建设工程施工合同的签订及风险控制样本.doc
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2、轻证据保留;重实体要求,轻程序过程;重客观性,轻时效性。对于协议风险估量和控制意识不强,对应控制方法不到位,造成协议纠纷层出不穷。而且,中国现在建筑法律法规很不健全,行业利益、部门利益、地方利益保护意识仍然存在,“权利部门化、部门利益化、利益法制化”,法律冲突比比皆是,一旦成诉,受损失往往是我们施工企业。所以,我们施工企业务必增强风险防范意识,“先小人,后君子”,将风险降低到最低程度。建设部和国家工商行政管理局于1999年12月24日公布建设工程施工协议(示范文本),该协议文本借鉴了国际上广泛使用土木工程施工协议,结合了中国现行法律法规和建设工程施工实际情况,平衡发包人和承包人之间利益,侧重于
3、对施工单位利益保护。所以,在发包人没有指定适用协议文本情况下,我们应尽可能采取该协议文本签署协议。现就在使用该协议文本签署协议时风险控制提出部分提议。 一、概念定义问题。在协议文本通用条款中,即使对相关概念给出了定义,不过不可能涵盖施工协议全部方面,有必需对比较关键和可能产生歧义概念进行定义。如开工时间、完工时间界定等。 二、协议文件组成及解释次序在协议书中要明确。除了协议文本中列明十项内容外,还能够依据需要,将其它文件列为协议文件组成部份,如质量、技术方面其它要求等。协议文本通用条款只给出了协议文件通常解释次序,协议当事人能够在专用条款中对协议文件解释次序进行尤其约定,确定一个对自己有利解释
4、次序,专用条款尤其约定效力优先于通用条款要求。同时,在专用条款中还能够约定,在同一顺位协议文件中,内容发生冲突时,时间在后优先于时间在前文件。在协议推行中,要注意,相关工程变更、洽商等必需才用书面形式,或对于监理工程师口头指令立即进行书面确定。协议文本通用条款不认可口头变更和口头协议效力,没有将其作为协议文件组成部分。 三、在专用条款中,对于法律、行政法规通常无须约定,因为法律和行政法规及最高人民法院司法解释是强制适用。对于地方法规、部门和地方规章文件等适用要明确约定,如建设工程价款结算暂行措施、建筑工程施工发包和承包计价管理措施等。对于技术标准、规范必需明确约定适用本项工程所适用标准、规范名
5、称,必需时,还要具体列明各分项工程或使用材料适用标准和规范,没有对应标准、规范,对于双方约定施工技术要求、施工工艺应有明确文字记载,或列明国外相关参考规范、资料名称。 四、图纸作为协议关键组成文件,应注意以下几点: 1、在专用条款中,应约定图纸知识产权归属和保密事项。 2、尽可能避免先签协议、后出图纸不规范操作。 3、承包人应认真对待图纸会审和设计技术交底,及早发觉和提出图纸不符合技术规范情况。(包含过失责任分配问题) 4、对于发包人提供图纸要作明确约定(最好将设计机构名称和设计图编号约定清楚),图纸应是协议签定前已经完成并经审图中心审查、作为协议签署依据图纸,不包含协议签署后设计变更或修改完
6、善和补充。 五、发包方、承包方和监理方参与项目管理人员职责权限约定。 1、签署协议时应列出各方派出管理人员名单,明确各管理人员职责权限,尤其是将含有变更、签证、价格确定等签证认可权限人员、签认范围、程序、生效条件等作出清楚要求,预防因随意签字而给相关各方造成不应有损失。 2、发包人应注意选派适宜工地代表,并对工地代表转委托行为进行限制。对于监理单位派出总监理工程师人选,发包人应进行必需考察,严格限制工程师代表委派。 3、在施工过程中,承包人应对业主代表、监理工程师及其代表职责权限要十分清楚,如发觉职责权限不明确或职权冲突时,应向业主方发函证实。注意向业主索取工地代表和监理工程师及其代表委派书和
7、撤回书。 4、承包人委派项目经理,必需是和本单位建立了正式劳感人事关系职员,且含有有效项目经理资格,切忌委派非本单位职员担任项目经理。 5、承包人更换项目经理及其它管理人员,应立即向业主、监理工程师、分包商、材料供给商等发送书面通知,并在显著位置给予公告,将公告情况摄相存档。(包含民事责任负担,民法和协议法均要求,职务行为,代理行为,表见代理行为,民事责任由所在单位负担)六、发包人工作,双方务必在专用条款中作出明确约定,包含各项工作时间和要求,努力争取正确具体,切忌空白。这将包含: 1、发包人是否满足施工条件,是否组成违约,是否顺延工期; 2、民事责任负担,如承包人施工过程中造成地下管道事故由
8、谁负担问题,假如发包人已经提供了地下管网资料,则由承包人负担赔偿责任,反之,则由发包人负担; 3、因为发包人没有办理相关建设施工审批手续,承包人能够此为由请求解除协议。七、承包人工作,在专用条款中必需作出十分具体要求,并对相关工作难度和费用作出充足了解和合理估量,是否超出自己承受能力。预防因完不成或达不到协议所要求水平而违约。对通用条款第9.1条所要求部分工作内容,承包人能够采取相关方法争取化解因承包该工作而可能面临风险,如要求发包人投保工程险,以分散工程意外损害而带来风险;对于在施工中,尽管已尽可能采取方法但仍不可避免产生噪音等,如给第三人造成侵害,可要求发包人给予协调并负担相关费用。还有,
9、因为按发包人要求组织施工造成相邻她人损害,可在协议中约定,该损失由发包人负担,因为因施工造成相邻侵权,受害人即可依相邻权关系要求发包人负担民事责任,也可依通常侵权要求施工人负担民事责任。另外,专用条款要求承包人提交进度统计报表义务,但要注意是,进度统计报表中表现工程变更并不等同于价款变更,工程量月报中表现签证内容,必需经发包人明示承诺方生效。通用条款第31.2要求,工程确定变更后14天内不提出工程变更价款汇报,视为该项变更不包含协议价款变更。 现在施工中侵权纠纷关键有:民法通则第123条高度危险作业造成损害赔偿、第124条施工环境污染造成损害赔偿、第125条施工场所没有设置显著标志和采取安全方
10、法造成损害赔偿、第126条悬挂物、搁置物坠落损害赔偿、第83条相邻权损害赔偿。八、开工及延期开工问题 为避免延期开工风险,签定协议时需要注意以下多个问题: 1、在协议中应该约定开工日期。实践中,因为很多工程工期在施工协议签署时还难以确定,能够注明“暂定”,并约定以何种书面文件作为确定开工日期依据,如约定“具体开工时间以双方同意开工通知为准”。 2、注意通用条款中相关“逾期不回复,视为同意”默示条款,避免对方自行删改。 3、约定给付图纸时间。 4、约定交付场地条件,包含用电条件、用水排水条件、进场条件、占路手续办理、施工现场地质地下管网及水文资料提供等。 5、约定具体违约赔偿责任。 在施工中,承
11、包人应该注意,假如不能按协议约定开工日期开工,应该不迟于开工日期前7天以书面形式提出延期开工申请。发包人在接到通知后48小时内给书面回复,逾期不回复,视为同意。在进场时,承包人应该作好进场交付场地统计,必需时还要由监理工程师签字确定,承包人应该保留好往来文件,如现场含有施工条件时间、承包人设备人员进场时间、经监理工程师确定开工通知等。九、暂停施工问题。协议文本仅要求了工程师指令暂停施工,而没有要求承包人能够自行暂停施工情形,所以,我们能够在协议中约定承包人暂停施工条件(如阻挠施工、延期付款、停工待料等等),当工程出现协议约定暂停施工条件时,向工程师提出暂停施工,要求处理相关问题,并提出工期顺延
12、和经济赔偿,切忌私自停工。十、工期延误。协议文本通用条款第13.1要求了六种非承包人原因造成工期延误情形,另附一个兜底条款。该条对于承包人是有利条款,承包人应尤其注意,在专用条款中约定应该顺延工期具体情况,把可能发生情况全部考虑进去,以控制延误工期风险。如,由发包人负担大型设备安装,工期是否算入工期,工程专业分包是否计入总包工期全部要约定清楚,还有就是双方应该就降雨、降雪、刮风及其它自然原因严重程度(能够参考气象灾难分类),分别约定其对施工影响,如小雨不影响施工、中到大雨影响施工等。在施工中,承包人要注意: 1、当出现通用条款第13.1条要求情形时,承包人应在14日内以书面形式向监理工程师提出
13、汇报。 2、随时审查图纸,发觉问题立即通知工程师,限定回复时间,并提出顺延工期请求。 3、双方往来文件,应该以书面形式。 4、务必安排专员进行施工日志统计工作,施工日志尽可能要工程师签字。十一、工程完工。即使协议文本约定了完工和完工日期定义,不过,实际完工日期确实定在实践中是一个比较复杂问题,往往引发争议。而且,工程完工之和完工验收合格之日也有一个时间差,现在多种法规全部没有对工程完工要求一个标志性文件,如开工通知,我们法院通常以质监站在工程完工验收汇报上签署合格意见日期作为实际完工日期。协议文本第通用条款32.4对于完工日期确实定有一个要求,就是工程验收合格,提交完工验收汇报日期为完工日期,
14、这一要求,是其它任何协议文本所没有,是很公平一个要求。所以,要求我们项目部技术人员务必在施工过程中注意技术资料搜集整理,尤其是要了解相关完工资料立案要求,工程完工,在最短时间内将完工资料按要求整理提交。当然,我们在协议中也能够约定:工程质量现场综合验收合格之日为工程完工日期,这么就将完工资料整理时间排除在工期之外。十二、工程质量问题。在协议中,双方应具体约定工程质量标准,和发生质量纠纷时双方同意委托判定单位。十三、安全施工。即使协议文本通用条款第20条对发包人和承包人安全施工责任分别作出了要求,但很多情况下出现事故后,双方均需对受害方负担连带责任,因为实践中,事故发生难以单独确定是哪一方责任,
15、发包人没有尽到保障生产安全职责时仍应负担责任,不能仅凭协议约定谁负担责任,就由谁负担责任。所以,应注意以下协议风险: 1、注意承包人、专业分包人应含有正当施工资质,依据现行法律要求,假如将工程发包或分包给没有对应资质或安全生产条件单位或个人,一旦出现事故,发包人或承包人将实际施工人负担连带责任。 2、承包人在进行危险环境中施工时,应制订对应安全防护方法,并将安全防护方法交工程师认可。这么,既能够在一定程度上愈加完善安全防护方法,而且经过工程师认可确定了承包人在采取安全防护方法费用支出,又起到了签证作用。假如承包人据此向发包人主张增加安全方法费用时,可作为有力证据。最高人民法院相关审理建设施工协
16、议纠纷案件适使用方法律问题解释第19条要求,“当事人对工程量有争议,根据施工过程中形成签证等书面文件确定。承包人能够证实发包人同意其施工,但未能提供签证文件证实工程量,能够根据当事人提供其它证据确定实际工作量”。 3、工程师认可安全防护方法并不意味施工将是正当,有可能是相关法律法规所严禁,或需要办理同意手续。所以,在拟订安全防护方法时应该注意相关法律法规要求,尤其是地方法规规章轻易被忽略。十三、协议价款问题。 在协议推行过程中,发包人和承包人之间就协议价款常发生以下争议: 1、工程价款方法约定不明,难以确定工程款结算依据; 2、双方约定协议价款为可调价格,但未约定价款调整方法或约定不明; 3、
17、采取固定协议价格,双方对风险范围和风险费用未做约定,亦未约定风险以外价格调整方法; 4、双方就同一建设工程签定两份甚至多份不一样版本协议。 为预防以后争议发生,在签订协议时应注意以下几方面: 1、明确约定协议价款方法; 2、对可调价格,双方对价款调整方法进行明确约定,包含材料、设备价格涨落,设计变更,降雨、台风等自然原因。 3、固定价格对发包人有利,易于结算。对于承包人来说,固定价格,尤其是固定总价协议风险较大。所以,双方在协议中要对相关承包工程范围、设计图纸所涵盖工程量进行具体约定,并对物价原因、非承包人原因引发工程量改变、地质条件改变等原因进行充足考虑,将必需原因纳入风险范围。如材料价格涨
18、跌超出一定幅度、设计变更和现场签证引发工程量改变超出一定百分比,协议价款应予对应调整。同时,应该注意,最高人民法院相关审理建设施工协议纠纷案件适使用方法律问题解释第20条要求,协议约定采取固定价格结算工程款,当事人不得请求进行造价判定。另外,提议双方除约定协议总价外,在协议后应附上承包人填好工程量清单。 4、依法招标工程,协议要经过行政管理机关立案。经过立案协议是工程结算依据。十四、工程量确实定。发包人和承包人在工程量确定方面常发生以下争议: 1、双方未约定计量方法和程序,以致对工程计量产生争议; 2、几家分包单位分包工程,工程范围、工程项目不明确,工程量难以确定; 3、工程量发生改变没有书面
19、确定,以致另一方对工程量变更不认可。 控制风险方法有: 1、协议中要明确工程计量方法和程序。尤其是分包工程中计量方法和程序约定,约定时要注意明确:承包人和发包人之间计量不作为分包协议计量依据,分包工程工程量以承包人和分包人之间进行计量为准。分包人不得以工程师向承包人签署工程计量作为进度付款和工程结算依据。 2、几家分包工程,协议要明确工程范围、工程项目。 3、主动参与和配合工程师作好工程计量,切忌因不满工程师工作而消极抵御和拒不参与工程计量,因为,按协议文本通用条款第25条要求,拒不参与计量,不影响工程师单方计量效力。 4、对于分包人,尤其是个人分包情形,要注意计量程序,在计量前务必通知其本人
20、参与计量,通知要采取书面等能证实对方收到通知形式送达,预防事后不认帐。 5、作好工程量汇报送达签收,正确注明送达时间。 6、工程变更立即进行书面确定,工程变更确定后应立即提出工程价款变更汇报。因为,工程量变更并不代表工程价款变更,按通用条款要求,工程变更确定后14日内要提出价款变更汇报,不然,视为工程变更不包含价款变更。 7、实施工程师指令而发生工程量,假如工程师不予签证认可,承包人也要经过有效形式固定证据,按最高人民法院相关审理建设施工协议纠纷案件适使用方法律问题解释19条要求,该部分工程量是能够得到支持。十五、工程进度款支付。相关进度款支付问题,承包人和发包人常发生以下争议: 1、工程进度
21、款按形象进度支付,因为建设工程专业性强,当事人约定不明确,对确定工程款支付时间难以确定; 2、发包人不支付进度款,承包人停止施工,双方对谁违约问题发生争议。 控制风险方法有: 1、双方在签定协议时对于形象进度尽可能作出具体描述,如“每个月10日前”或在“第二层楼面完成时支付工程款”,尽可能不使用“按形象进度施工至30%、60%时”类语句表述; 2、对于发包人不支付进度款和承包人停止施工处理,在协议中要约定推行时间前后次序,及发包人不推行付款义务时,承包人能够停止施工,并可要求发包人负担违约责任。这是协议法第67条要求先推行抗辩权。不过,在行使先推行抗辩权时,应注意程序,即先要求发包人支付工程,
22、当付款要求不能满足时,方可停工,并可要求发包人顺延工期,赔偿停工、窝工损失等。十六、材料设备供给。 在甲供材情形,存在关键问题是,企业法律意识不强,操作极不规范,签署协议较简单,缺乏严谨性,协议推行行为也较为随意,。有没有发包人供给材料设备一览表,有则约定不明确,在施工协议推行过程中,承包人和发包人常常发生因为发包人是否按时、按量、按质供给材料发生争议。控制风险方法有: 1、对发包人供给材料品种、规格、型号、数量、单价、质量等级、提供时间和地点进行明确约定,作为协议附件,尤其是时间地点务必明确,它将包含工期延期和诉讼管辖问题; 2、发包人供给材料要立即通知承包人,承包人接到通知后应派人立即参与
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