犯罪构成理论与改革——犯罪构成中的要件要素及犯罪形态.doc

犯罪构成理论与改革犯罪构成中的要件要素及犯罪形态 作者： 日期：2 个人收集整理 勿做商业用途犯罪构成理论与改革犯罪构成中的要件要素及犯罪形态 关键词： 犯罪构成/位阶关系/刑事诉讼/要素/人权保障一、创立“犯罪构成要件要素”概念在我国传统的犯罪构成理论中，只有“犯罪构成要件”的概念，而没有使用“犯罪构成要件要素的概念。但是，作为犯罪构成要件要素的内容是客观存在的。只不过，把犯罪构成要件与犯罪构成要件内部组成因素的“要素错误地等同起来,在我国刑法学界已习以为常。例如，传统的刑法理论认为犯罪构成包括犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面四个共同“要件”，在指出这些要件是犯罪构成的“必备要件”或“不可缺少的要件”的同时，又指出“我国刑法中的犯罪主体之下还有“共同要件”或“必要要件-自然人、刑事责任能力(或刑事责任年龄和刑事责任能力)；“犯罪主观方面”这一“共同要件”之下还有“罪过”这一必备的“主观方面要件”和犯罪目的这一选择性“要件”或“某些犯罪主观方面不可缺少的内容;客观方面的要件之下，也分为危害行为这一必备“要件和危害结果、犯罪的特定时间、地点、方法(手段）等选择“要件”两大类；(注：参见高铭暄：中国刑法学，中国人民大学出版社1989半版，第95、112、115116、123页;赵秉志：新刑法教程，中国人民大学出版社1997年版，第100101、123、154页。)有的著述虽然注意到“方面”与“要件”的区分，（注：犯罪构成“方面”是“要件”存在的空间，在犯罪构成的各个方面，有要件内容也有非要件内容，非要件内容如主现方面的动机。)但在表达“要件时同样未能进一步对“要件”与“要素”作出区别，如在阐述“犯罪客观要件的内容”时，指出：“犯罪客观要件的内容首先是危害社会的行为,行为由身体动作、方法、时间、地点等因素构成。危害行为是一切犯罪的共同要件，除了危害行为之外，行为对象、行为所造成的危害结果也是犯罪客观要件的内容，但它们不是一切犯罪的共同要件,只是某些犯罪的构成要件。”（注:参见张明楷：刑法学(上）,法律出版社1997年版，第127页.)文档为个人收集整理，来源于网络文档为个人收集整理，来源于网络笔者认为，对犯罪构成要件与犯罪构成要件要素不作区别，在论述犯罪构成要件的内容中产生逻辑性错误和理论体系矛盾是在所难免的，因为组成犯罪构成有机整体的最基本因素和这些因素的集合体已经混淆在一起,犯罪构成系统内部的层次、部分与整体的关系已经发生混乱了。以上述关于“犯罪客观要件”的论述为例，试问：既然作为行为成立犯罪所必需的“整体性”的东西被称为“要件”这个整体性的“犯罪客观要件”之下一层次的东西-“危害行为”、“行为对象和“危害结果亦同样被称为犯罪构成(客观方面）的“要件”又何以说得通？如果坚持“危害行为”、“危害结果”之类也是“犯罪构成要件”，那么是不是可以把它们叫做“犯罪客观要件的要件”了呢?笔者认为,在未提出“犯罪客观要件要素”概念并对构成要件与要素相区分的犯罪构成理论体系之束缚下，是无法理顺作为“整体的犯罪构成某一方面之要件与作为该方面要件的“个体”的“内容之间的关系的，因为“要件”概念要一身兼两任既指称组成犯罪构成的最基本因素,又指称这些因素集合而成的四个方面的整体（集合体），这将导致概念内涵的不确定性和概念功能的模糊性。传统犯罪构成理论中同时使用“犯罪客观要件的内容”和犯罪客观“要件”来概括“危害行为”等，实不得已而为之。文档为个人收集整理,来源于网络个人收集整理,勿做商业用途除导致逻辑性错误外,对犯罪构成要件与犯罪构成要件要素不作区分的本体性缺陷表现在，在犯罪构成中,只要犯罪构成的“要素”缺少，就会被理解为“要件”缺少从而造成犯罪构成理论体系内部及与其他相关理论领域的矛盾。例如，在故意杀人罪中，非法剥夺他人生命的侵害行为(包括实行行为与预备行为、实行行为与共犯行为）和被害人死亡的结果均为客观要件层次之下的“客观构成要件要素”。按照传统的观点，这两者为“客观要件”，这样一来，当行为人实施了非法剥夺他人生命的侵害行为但没有造成被害人死亡的情况下,便被认为行为缺少了其中一个“客观要件”-被害人死亡的结果,但事实上传统的观点不会不认可这种情况下成立故意杀人罪的犯罪未遂或中止形态,而既然肯定它是犯罪的形态,也就肯定了行为是符合犯罪构成的，可是不可否认的是，犯罪构成又是“要件缺一不可”的整体！理论体系的自相矛盾无法摆脱。我国刑法学界在犯罪构成形态与未完成形态的区分标准及未完成形态犯罪负刑事责任的根据问题上出现的困惑，也正是根源于构成要件与构成要件内部构成要素的相混淆。对此，本文下面将作详细讨论.通过上述分析，应当肯定，犯罪构成要件要素,是指作为犯罪构成要件内部组成因素的、组成犯罪构成这一主客观要件有机整体的最基本单位.犯罪构成要件则是以行为的若干方面为视角，由构成要件要素集合而成的、居于犯罪构成要件要素上一层次的单元或集合体。犯罪构成要件要素概念的创立，有利于犯罪构成理论层级结构的合理化，也为犯罪构成与犯罪形态的关系提供了合理解释的理论前提。二、犯罪构成与犯罪形态的关系从不同的角度可以对犯罪进行各种形态的划分，但最基本的犯罪形态划分类型包括犯罪停止形态和共同犯罪形态.从目前的犯罪构成理论来看,对犯罪构成与这两种形态的关系问题的解释结论，严重影响了犯罪构成理论内部的严谨、协调和照应，也使犯罪构成理论与犯罪形态理论失调、脱节。对此，下文以犯罪构成与犯罪停止形态的关系为重点展开论述。我国的犯罪构成理论脱胎于前苏联犯罪构成理论。著名的前苏联刑法学家特拉依宁曾经认为，犯罪形态不同，犯罪构成要件的多寡也就不同,“在未遂的场合，缺少的是第四类因素(此处因素指要件引者注)表明犯罪构成的客观方面的因素.具体说，这里所缺少的因素，应当是结果。“在特殊场合，即客体不能犯的场合，实际上,除了结果以外(但并非出于行为人的故意），还缺少该犯罪构成所需要的犯罪的客体.”（注：前苏联A.H。特拉依宁：犯罪构成的一般学说，中国人民大学出版社1958年版，第248249页.)我国迄今为止的刑法著述也持大致相同的观点，如认为“一个人的行为，如果符合刑法分则规定的某种犯罪构成的全部要件，就表明这个人构成了某种犯罪的既遂；犯罪预备“只反映了犯罪构成的主观方面,还缺乏分则规定的客观要件.”（注:参见高铭暄:刑法学，北京大学出版社1989年版，第173、175页。）当然，有的学者在关于犯罪构成分类的论述中,将犯罪构成分为“一般形态的犯罪构成与“特殊形态的犯罪构成”，认为前者可指犯罪既遂的犯罪构成，后者可指犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止的犯罪构成;认为那种主张犯罪未完成形态缺少构成要件的观点是错误的。并指出，虽然未完成形态犯罪的犯罪构成与完成形态的犯罪构成是两种犯罪构成，但它们的基础是相同的。只不过未完成形态犯罪的犯罪构成之要件，不仅规定在刑法分则条文中，而且还规定在刑法总则对犯罪预备、未遂和中止的有关条文中。（注:参见樊凤林:犯罪构成论，法律出版社1987年版，第152153页。)上述国内两种观点的分歧在于,前一观点认为未完成形态犯罪缺少犯罪构成要件,后一观点认为未完成形态犯罪并不缺少构成要件-有的要件规定在刑法总则中；但其共同点甚至要旨则是:不同犯罪形态分别有不同的犯罪构成;既遂犯与预备犯、未遂犯、中止犯的犯罪构成要件不同。传统犯罪构成理论贯彻到犯罪未完成形态负刑事责任的根据问题上，相应地提出了以下论断：“行为符合主客观相统一的犯罪构成，是使行为人负刑事责任的科学依据。这既适用于故意犯罪的完成形态也适用于故意犯罪的未完成形态犯罪的未完成形态与完成形态的犯罪构成模式是不同的，各有自己的特点.如果说故意犯罪完成形态的犯罪构成是基本的犯罪构成，那么,故意犯罪未完成形态的犯罪构成就是修正的犯罪构成我们虽然也可以说未完成形态不具备完成形态犯罪构成的全部要件,但准确而言，应当说各种未完成形态都具备了法律规定与要求的各自犯罪构成的全部要件,未完成形态不可能也不需要具备完成形态犯罪构成的全部要件。”（注：参见赵秉志：刑法原理与实务，高等教育出版社2002午版，第175页.）笔者认为，在创立犯罪构成要件要素概念的基础上，结合犯罪构成的属性、特征与功能，正确理解犯罪构成与犯罪形态的关系，必须把握以下几点：第一,犯罪构成要件具有一元性的特征，即同一个犯罪其构成要件是一致的，即使有犯罪形态之别也是如此。换言之，不论犯罪行为的形态如何，同一种犯罪只能有一个犯罪构成及其要件模式。行为成立犯罪与犯罪属于何种形态是两个不同的问题；犯罪属于何种形态是行为成立犯罪之后需要解决的问题.第二，参照刑法分则规范，我国刑法分则规定了多少个犯罪，就有、且只有多少个犯罪构成，这些犯罪构成的要件，是由刑法总则与分则共同规定的。但是，刑法总则与分则共同规定犯罪构成这一命题，并不能理解为包括所谓的对于同一犯罪,分则规定其既遂的犯罪构成、总则规定（或在分则规定之基础上修正而得)其预备、未遂和中止形态的犯罪构成-从而使同一个犯罪可能有几种不同的犯罪构成；刑法总则与分则共同规定犯罪构成,是就“同一个犯罪构成的要件需要、且实际上就是由总则与分则来共同规定这个意义上说的。刑法总则规定犯罪预备、未遂和中止的旨意何在呢？一是为了说明它们是犯罪，以免有人误认为它们不是犯罪;二是因为难以在分则中对各种犯罪预备、未遂与中止作具体规定，由总则描述它们的一般特征。(注：参见张明楷：刑法学（上）,法律出版社1997年版，第248页。）因此,犯罪的未完成形态与完成形态其犯罪构成具有统一性,不存在不同的犯罪形态下其中某个构成要件或某几个构成要件不同或特别的犯罪构成。上述有观点认为未完成形态与完成形态的犯罪构成要件本身不同、但基础相同，其目的是试图克服传统理论中关于“未完成形态犯罪缺少要件”和“犯罪构成要件缺一不可”论断之间的逻辑错误，但这种克服错误的努力实际上是徒劳的。因为既然强调未完成形态与完成形态的犯罪构成基础相同，而犯罪构成的基础又只是“要件(没有“要素”这一层级)，认为未完成形态不缺少“要件”是难以自圆其说的。传统犯罪构成理论论述犯罪未完成形态负刑事责任的根据问题时，人为地“制造”出两个不同犯罪构成的标准-完成形态的犯罪构成标准和未完成形态的犯罪构成标准，其结果必然违背犯罪构成要件一元性和同种犯罪同质性原理，非为可取。第三,犯罪完成形态与未完成形态的区别既然不在于犯罪构成及其构成要件不同,那么区别何在？笔者认为，区别在于犯罪构成要件的要素结构不同。正因为这种要素结构的不同，我们才得以在“同一犯罪构成”统辖下，认识未完成形态犯罪的社会危害性可能要比完成形态犯罪的社会危害性要小，认识不同的未完成形态中其要素之结构也存在差别,并由此在一定程度上决定了不同的未完成形态犯罪社会危害性程度也有所不同。另外，共同犯罪形态与单独犯罪形态的区别，也不在于犯罪构成及其要件不同。一个人实施的故意杀人罪和两个以上的人实施的故意杀人罪,构成要件没有任何区别。为什么组织犯、教唆犯、帮助犯没有实施实行行为还与实行犯一样被认定为同一犯罪呢？这取决于它们的犯罪构成及其要件的“同一”、同质性。共同犯罪形态与单独犯罪形态的区别，在于符合犯罪构成的事实存在差异，而组织犯、教唆犯、帮助犯等共犯行为与实行犯的区别,在于符合构成要件的行为要素方面。“一国两制三法系四法域”语境下中国死刑废止前景展望 关键词: 四法域 死刑 冲突 废止 前景内容提要: 如果采用“一国两制三法系四法域的说法，那么大陆、台湾、香港、澳门四个法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，从一个中国的死刑废止前景看，这种冲突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍，反而会成为一种促进。在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家.从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重,但中国废止死刑的前景是非常乐观的。一、简要回顾为了参加2002年4月29日至30日在澳门举行的“区际刑事司法协助法律研讨会”,笔者曾经在匆忙之中撰写了一篇短文，题为“大陆与港澳地区死刑政策冲突评析”。文章认为，中国对回归后的香港、澳门实行“一国两制”的政策，香港澳门的法律制度基本得以延续，形成“一国两制三法系四法域的特殊格局。香港于1993年4月通过立法废除了死刑;澳门原来所一直沿用的1886年葡萄牙刑法典即不设死刑，1995年11月14日颁布、1996年1月1日生效施行的澳门刑法典明令废除死刑；中国大陆虽然坚持“少杀慎杀”的政策，但其新旧刑法中均设置了死刑罪名且在实践中一直适用死刑，由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突。这种冲突由于香港澳门的相继回归、“一国两制”的贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。文章认为,这种冲突既表现于法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义(行为地主义或属地管辖原则)、属人主义（或属人管辖原则）还是采用保护管辖原则;同时也表现于政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。其核心问题为“死刑不引渡（或不移交)、不协助原则是否应该或可以在我国内地与港澳地区之间的区际刑事司法协助中加以明确规定。从尽可能限制死刑适用的立场出发，文章提出各方应该在中国的宪法与有关法律和港澳基本法、港澳现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排,在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅并兼采保护主义（必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地区的还是内地的，以此进行区分，并对港澳地区居民予以特殊保护），尽量避免或减少死刑的适用。本文为互联网收集，请勿用作商业用途文档为个人收集整理，来源于网络对于笔者这种过于天真的理想主义,当时就有了不同的观点.有学者认为，如果内地管辖的刑事案件可能对被告人判处死刑时，香港、澳门的司法机关是否应当提供司法协助，应当分别不同情况处理:第一，内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖,即使可能判处死刑,香港、澳门的司法机关都应当根据请求提供协助。第二，内地司法机关对内地居民在香港或澳门实施的犯罪进行管辖时，如果被告人可能被判处死刑,香港、澳门的司法机关是否提供司法协助，应当由香港、澳门司法机关自行决定。第三，内地司法机关对香港、澳门居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使其犯罪可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关也应当提供协助.第四，对于内地、香港或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪，应当根据可能被判处死刑的犯罪行为在哪个法域实施的来决定是否提供协助。总之主张,死刑不应成为不同法域之间进行刑事司法协助(如侦查协助、审判协助和执行协助)的障碍。二、目前形势距离上次的会议和文章，七年多时间过去了，废除死刑的香港、澳门地区犯罪率尤其是恶性犯罪率并没有明显上升,社会治安稳定，由此可以推论，死刑的威慑效应再一次没有得到证明，香港澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂.原先预言的大陆与港澳地区在死刑政策上的冲突，似乎也没有因为“一国两制的深入贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。对此，我们的分析是，关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大变化。新中国成立后，根据毛泽东的“杀人要少，但决不废除死刑”、“必须坚持少杀，严禁乱杀的死刑思想 1，大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策.1979年颁行的刑法和刑事诉讼法从实体与程序两个方面对死刑进行了限制.但是在随后的犯罪上升势态的压力下，大陆刑法逐渐增加了一系列的死罪，死刑适用的程序也有所放宽,一度使人们对大陆限制死刑的政策产生怀疑。1997年刑法修订时坚持了限制死刑的政策，取消了对某些财产性犯罪的死刑,但总体而言，就目前和一个较远的未来看，大陆保有死刑的政策基本不变。 2然而事物总是发展变化的.在改革开放政策的推动下，随着国家经济政治社会文化各项事业的飞速发展，大陆的死刑制度也面临着深刻的变革。自2004年底以来,宽严相济的刑事政策开始发挥巨大的作用，使得保留死刑但是严格限制死刑适用的政策得以进一步明确;2007年1月1日死刑核准权回归最高人民法院不仅统一了死刑适用的标准,而且使死刑判决和执行的数量大为下降；而2004年3月宪法修正案所增加的“国家尊重和保障人权的规定，2006年10月11日中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过的中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定则为死刑政策和死刑制度的变革奠定了坚实的法理基础和政治基础。限制死刑、慎重适用死刑的政策在当前司法体制与工作机制改革中始终被摆在非常突出的位置。文档为个人收集整理，来源于网络个人收集整理，勿做商业用途但是，大陆和港澳地区死刑政策、立法和司法的实际冲突是客观存在的。按照大陆刑法即中华人民共和国刑法关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定，大陆刑法不适用于香港澳门 3。由此形成刑法管辖中的三个不同的“法域”（即大陆、香港特别行政区和澳门特别行政区),由于其死刑有无之差，导致三法域之间跨区域刑事案件(特别是依照大陆刑法可能判处死刑的案件)的管辖冲突,其核心问题可以简化为“死刑不引渡(或不移交、不协助)原则是否应该或可以在大陆与香港澳门之间的区际刑事司法协助的安排中加以明确。而随着台海两岸形势的好转，祖国统一的前景似乎明朗了许多。一旦这一目标实现，一国两制的政治模式也将扩展到台湾,“一国两制三法系四法域”的说法也一下子变得热门。我们认为，其中的“一国两制”已无争议，但“三法系四法域”的说法仍然是需要斟酌推敲的。 4话虽如此,一个不容回避的现实是,随着台湾的可能回归,在死刑的问题上，中国的情形无疑是更加复杂了.台湾是中国领土不可分割的重要组成部分。在一国两制条件下，台湾地区法律（包括刑事法律)也是中国法律体系中不可忽视的有机组成部分。台湾地区的现行刑法典系南京民国政府于1935年制定颁布的中华民国刑法.1949年，国民党兵败大陆、退守台湾后，台湾当局一直沿袭适用该刑法典。50多年来，该刑法典虽经10余次修订，但死刑作为最基本、最主要的主刑之一种（“中华民国刑法”第33条主刑之种类)，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存废声中，台湾地区也深受影响而无法置身其外。在有关死刑的问题上，台湾民众与大陆民众同样都浸淫在“治乱世,用重典”的传统观念中。因此，虽然早期曾有废除死刑的主张，但倡导者均会遭到社会舆论的严厉批判。台湾在早些年判处死刑的人数也相当的多,曾经有过一年执行死刑的人数高达一百多人的记录。后来司法单位修正了崇尚死刑的观念，采用了“慎杀”的态度，并由于修改刑法大量减少唯一死刑,近几年执行死刑的人数已明显下降。依照台湾地区司法行政机关的统计：1999年全台湾执行死刑24人，2000年减为17人,2001年又减为10人，2002年再减为9人，2003年更减为7人，到2004年只有3人。台湾地区执行死刑的人数逐年下降,可明显看出台湾司法界开始非常慎重地对待死刑。即使这样，台湾距离“废除死刑还有很大的距离。 5文档为个人收集整理，来源于网络个人收集整理，勿做商业用途由此可见，在“一国两制三法系四法域”的构想中，香港澳门已经成为“死刑天堂,而海峡两岸的大陆与台湾仍然保留并适用着死刑。当然,比较以后也会发现，海峡两岸的死刑制度也有较多的区别：台湾地区的现行刑法及单行刑法中共有死刑罪名160个，其中绝对死刑65种，相对死刑95种。海峡两岸方面的死刑规定的罪名共同点在于危害国家安全犯罪、侵害国民的宪法及法律之权利犯罪、经济犯罪。其不同点在于：1。大陆刑法基本上没有普通刑法典和特别刑法同时对某一犯罪规定死刑.但是台湾地区刑法不同，如第347条第1项之意图勒赎而掳人者,则死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑.在第2项因而致人于死或重伤者，处死刑或无期徒刑。第348条（掳人勒赎罪之结合犯)规定：犯前条第1项之罪而故意杀被害人者，处死刑。犯前条第1项之罪而对被害人强制性交者，处死刑或无期徒刑。可是在惩治盗匪条例中又规定第2条又有死刑.因此,台湾地区目前有一位法官认为台湾现行的惩治盗匪条例已于大陆时期废除了,为何还可以使用该条例，明显违法,遂申请“大法官会议解释而暂时停止适用。2.大陆刑法对经济犯罪和侵害他人的财产犯罪规定的死刑较多，例如：大陆现行刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”共有11条罪名;第四章之“侵害财产罪”共有14条罪名;第八章“贪污贿赂罪,共有15条，均规定有死刑。而在台湾地区的刑法里并没有规定,但是依“贪污治罚条例”第4条之规定，有下列情形之一(1。盗卖、侵占或窃取公用器材、财物者。2。盗卖、侵占或窃取公粮者.3.藉势或藉端勒索、勒征、强占或强募财物者.4。建筑或经办公用工程、或购办公用品、物品，浮报价额数量，收取回扣或有其他舞弊情事者。5。以公用马匹、驮兽、船艇、舟车或航空器装运违禁物品或漏税物品者。6.对违背职务之行为，要求期约或收受贿赂，或其他不正利益者)者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十万元以下罚金。由上述可见，海峡两岸对于死刑的执行在经济及财产方面观念上有很大的差异。台湾地区的刑法学者也有死刑存废之争，惟大部分学者赞成废除，但是大部分民众基于治安日益败坏，不赞成废除死刑，因此,台湾当局在众怒难犯之下，不敢贸然废除死刑。 6虽然两岸都有死刑，而且存在死刑合作的事实 7，但是毋庸讳言，近年来,台湾地区的死刑立法和司法改革已经明显走在了大陆的前面.三、未来展望1。如何看待港澳的死刑天堂在海峡两岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳门废止死刑已逾十年，无疑成为“死刑天堂”.死刑天堂意味着，死刑（对于一切犯罪，在任何时期）已经被立法彻底废止，而且也无可能被恢复；不仅香港澳门的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中国公民、外国人也可能因为死刑犯不引渡(不移交、不协助)原则而免于一死。“中华人民共和国特别行政区成为“无死刑区，其意义是多重的：对于本地居民的意义自不待言;而对于全中国而言,这标志着中国的死刑废止事业取得了局部性的胜利。香港澳门的实践也再一次证明了死刑的无益，证明了中华文化背景下废除死刑的可行。大陆与香港澳门在死刑政策与制度上的冲突是一国两制框架下的法律冲突,尤其表现为跨区域的死刑案件管辖的冲突，例如多年前的张子强案件、李育辉案件等的管辖问题。它不同于国与国之间的法律冲突，因为这种冲突具有“内国性”,但同时又具有一定意义上的“涉外性” 8，因为港澳分别与某些国家签署有“引渡协议”,内中已经明确了“死刑不引渡原则” 9。如果香港澳门在涉及死刑的案件上的态度因为大陆或其他国家而有区别对待，也可能遭到外部社会的批评。这种冲突既表现在法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义、属人主义还是采用保护主义,同时也表现在政治和文化层面,如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。以往对港澳与大陆刑事法律冲突的探讨主要围绕着刑事管辖权等技术问题，而对这些案件的当事人如被告人的权利保护、对被告人是否判处并执行死刑所关涉的人权问题、对被害人权利的救济等考虑不够,因此对此问题的讨论较为简单。这种冲突由于其性质的特殊，不仅对中国大陆而且对香港澳门的刑事司法也产生了直接影响,甚至还影响“一国两制”的具体实施，对中国的国家主权和香港澳门的高度自治也有直接的关系.除了对中国大陆和香港澳门及其相互之间的影响外，这种冲突还具有国际影响。仅就刑事司法而言，冲突对中国大陆、港澳具有互动性影响。对中国大陆来说,香港澳门的死刑废除已成既定事实，作为中国领土的一部分，香港澳门在这方面的实践将为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，有可能影响大陆的死刑政策和死刑制度改革；如果大陆在跨区域的可能判处死刑的案件管辖上坚持主权原则而排除“死刑不引渡(或不移交、不协助)”原则的适用，则会影响到香港澳门的司法独立，影响香港澳门的高度自治。同理,若香港澳门过于强调自己的自治和司法独立，又会殃及“一国两制”中的“一国”这一大前提;若香港澳门一味顺从“一国而忽视“两制”，变相地或“曲线救国式地假手大陆司法机关对某些案犯判处或执行死刑，则有违其法治原则和废止死刑的政策，也有违“一国两制”的基本涵义 10。中国大陆与香港澳门在死刑政策上的冲突，对于国际范围的废除死刑运动也有着重大的影响。香港澳门与中国大陆有着割不断的文化渊源，其废除死刑的实践也会对国际范围的死刑存废之争提供有说眼力的依据。这种冲突的妥善解决对于中国大陆、香港澳门的国际声誉也有很大影响。如前所述，由于大陆和港澳在死刑政策上的区别，死刑案件的区际刑事司法协助较之一般刑事案件更为复杂和困难，对此问题的探讨也就尤其重要。我们认为，“一国两制”始终是处理大陆与港澳之间法律冲突所必须遵循的基本原则,要维护国家的主权和领土完整，同时又要切实贯彻港人治港与澳人治澳的方针,充分尊重香港澳门人民就其政治、经济、社会、法律等制度所作的选择;同时要体现保护人权的思想。双方应该在中国的宪法与有关法律和香港澳门基本法、香港澳门现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，如在刑事管辖分工上以属地主义管辖为主,属人主义管辖为辅(即对大陆和港澳的相互派驻人员的职务犯罪确定由派驻方管辖)。在涉及大陆与港澳之间移交嫌犯尤其是依照大陆刑法可能判处死刑的嫌犯的情况时,是否要在区际刑事司法协助的协议中明确“死刑不引渡（或不移交）、不协助原则，现在大陆与港澳法学界有不同意见。一种意见是不能在区际刑事司法协助协议中明确该原则.理由是因为这里所涉及的不是国家之间的引渡，而是一国内部的不同区域之间的案犯移交；其也不符合相互尊重原则 11。我们的意见是，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅兼采保护主义（必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳的还是大陆的，以此进行区分，并对港澳居民以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。就大陆而言，如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，遵从属地主义；如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民,仍从属地主义。这就意味着排除大陆对其判处或执行死刑的可能。如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民,若其侵犯的是港澳法益，应该移交；如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，则予以拒绝.就港澳而言，如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，若其侵犯的是港澳法益，不予移交;如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，不予移交；如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民,由港澳司法机关自主决定移交与否.比较麻烦的是外国嫌犯的问题.如某外国公民在中国大陆实施了依照大陆刑法可能被判处死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳门，而该外国恰与香港或澳门签订有引渡协议，在中国主张管辖权的时候，香港澳门应该如何应对？若同意向大陆移交，则有违港澳已经与外国达成的协议;若加以拒绝,则有冒犯中国主权或管辖权之嫌。我们的意见是，既然香港澳门政府与外国签订的条约协议等已经得到了基本法的确认和中央政府的认可，可以视作中央政府认同香港澳门与外国所签协议中的“死刑不引渡原则，因此在大陆没有作出不判处或不执行死刑的保证的情况下,香港澳门可以拒绝向大陆移交。因此，这里所谓的保护主义,既是强调法益保护，更主要是为了强调对于生命权的保护.本文为互联网收集，请勿用作商业用途本文为互联网收集,请勿用作商业用途2。如何看待台湾的死刑改革大陆与台湾都在立法上保留了死刑,表面看似乎比较一致。但是实事求是地说,台湾的死刑政策、死刑立法动向和司法实践已经明显领先于大陆。继2005年大幅度修正刑法并提出“渐进式废除死刑的目标”后,台湾的死刑立法与司法改革取得了明显的进步。据台湾联合晚报报道，新任台当局法务部门负责人上任后,首要面对的死刑存废问题目前仍待共识形成。台法务部门去年曾委托“中研院研究废除死刑及替代方案,研究结论建议可采死缓制度、终身监禁等替代方案。研究也建议制定“特殊无期徒刑”，将现行无期徒刑的假释门槛,从现行的20年提高到30年,同时将特殊无期徒刑分成甲、乙两类，甲种不受减刑、“大赦”影响，至于乙种则可获假释。据台“中研院”研究报告指出，最近10年有关废除死刑的民调，不赞成的百分比高达7成，最高为79%，最低也有63%；至于赞成废除死刑的比率，最高出现于2006年的21,2000年时赞成比率一度低到9. 12在立法进展迟缓的同时，台湾的死刑司法进展明显。从2005年至今，台湾已有四年没有执行死刑,台湾“法务部”长期以来坚持逐步废除死刑的政策,已经采取很多阶段性的积极措施，包括将法定唯一死刑之罪修改为相对死刑、提高无期徒刑假释门槛、并且修正审核死刑案件执行实施要点，让声请再审、非常上诉或者释宪的死刑定谳个案暂缓执行，以求真正的严谨.文档为个人收集整理，来源于网络文档为个人收集整理，来源于网络至于海峡两岸的死刑合作，因为大陆与台湾地区各自在立法上保有死刑而具有了一定的便利。从目前的情形看，台湾方面对于大陆就台湾居民因为侵害生命权、贩卖毒品等极其严重犯罪而判处并执行死刑是基本认可的。而因为两岸长期分离、台独分裂主义活动加剧而导致的相当数量的“内乱”（“台湾地区刑法”）、“间谍罪”被判处、执行死刑无疑是一种“死刑对抗，即两岸以死刑作为表征敌对关系的工具。这固然是犯罪人个人的不幸,难道就不是我们中华民族的悲哀么？因此,两岸统一不仅是国家民族之大幸，也是减少死罪、削减死刑的有效途径。3.“一国两制三法系四法域”的死刑废止前景在中华大一统的愿景中，在中华民族伟大复兴的理想中，我们法律人还希望加上中华法系的复兴梦当然不是那个“诸法合体、民刑不分、严刑峻罚”的旧中华法系,而是一个先进、文明、发达、完备的新中华法系！与此对应的是,在大中华政治共同体中，我们希望废止死刑.现在不行，就力争将来；速成不行，就力推渐进；全盘不行，就力取局部;全部犯罪不行，就先废部分犯罪的死刑。无论从什么意义上讲，废止或者减少死刑都是时代潮流和世界潮流；由此，在“一国两制三法系四法域的格局中讨论死刑政策立法的协调、探讨死刑的废止或限制就不只具有中国意义，而且具有时代意义和世界意义。我们认为，死刑问题既是中国的内政问题，同时也是事关国家形象的国际问题，因为人权的理念使得死刑成为国际社会普遍关注的问题.近年来中国和西班牙、法国等已经全面废止死刑的欧盟国家签订“引渡条约时均明确规定了“死刑不引渡”原则，这不仅反映了中国死刑政策的渐变,也折射出中国对待国际社会潮流趋势的态度.死刑的废止与社会制度无关。从目前的情形看，两岸四地的死刑状况与社会制度有一定关联，因为一个中国框架下的社会主义与资本主义的“两制中，实行资本主义制度的香港澳门已经废止了死刑，而同样是资本主义的台湾目前暂停了死刑。但事实上，资本主义的香港澳门可以废除死刑，中国共产党人在历史上也不止一次地提出要废除死刑，认为废除死刑有利于社会主义的建设事业。 13从共产党人废除死刑的理想回到少杀慎杀、严格限制并减少死刑的现实立场，我们认为，香港澳门废除死刑以后的犯罪治理实践不仅能为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据,而且能够给大陆的犯罪治理以更多的借鉴和启发，而台湾地区渐进式废除死刑的目标的提出和近年的努力无疑也将是大陆死刑制度改革的最好参照.考虑中国死刑制度的变革，不能仅着眼于中国大陆。如果从大中国的视域来看，并非每个区域都笼罩在死刑阴影之下：香港没有了死刑；澳门不仅废除了死刑，而且废除了无期徒刑，台湾也在努力修改死刑立法并在司法上暂停适用死刑.如果从这些地区废除或者暂停死刑后的实际社会状况来看,曾经认为如果废除死刑会使社会变得一团糟的观念已被否定，认为死刑在中华文化根深蒂固因而难以废除的观点也要大打折扣。而谈论中国传统的死刑文化，也不要采用一刀切的方式,即只看到以大汉族为代表的法律传统，而忽视了中华民族的复杂性、多样性和广泛性。就汉人“杀人偿命的传统而言，西南西北的很多少数民族如藏族就不认可，他们认可赔命价。为此,我国的宪法、民族区域自治法第5条以及刑法第90条均允许少数民族自治地方基于民族习惯而进行必要的法律变通,前提是要受国家的领导和监督并符合宪法和刑法的基本原则和精神，不能脱离国家整个法制的轨道。总而言之，在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力全面限制死刑的国家.从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看,尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但我们坚信，中国废止死刑的前景是非常乐观的。注释：1参见赵秉志：毛泽东死刑思想研究，载法学家2001年第4期，第1521页。22005年3月14日在十届全国人大三次会议举行的记者招待会上，温家宝总理在回答德国记者关于死刑问题时表示：中国正着手进行司法制度的改革，包括将死刑的核准权收回到最高人民法院。出于我们的国情，我们不能够取消死刑，世界上一半以上的国家也还都有死刑制度。但是，我们将用制度来保证死刑判决的慎重和公正。http：/news.xinhuanet。com/newscenter/2005-03/14/Content-2696724.htm。访问日期：2009年3月21日。3中华人民共和国刑法第6条第1款规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”4兹事体大，鉴于本文主题和篇幅难以容纳，容另文探讨。5参见谢启大：台湾地区的司法状况及法律改革,http：/6刘金林：海峡两岸死刑制度之比较研究，载法学评论1999年第6期。7参见新华网2008年3月28日。2007年6月26日，昆明市中级人民法院对钟万亿、钟溪洲、王俊鹏、刘文嵩等四名台湾籍犯罪嫌疑人在大陆非法走私、贩卖、运输毒品海洛因案作出一审判决。该案主犯钟万亿被判处死刑；钟溪洲被判处死刑,缓期两年执行;其余两名从犯被判处有期徒刑十五年.该案的成功侦破，是海峡两岸首次开展打击毒品走私犯罪实质性协作配合的成功范例.被告人钟万亿及其代理人认为，在本案中,适用法律问题是案件的关键所在。“在整个犯案过程中，毒品都是从泰国直接运送到台湾，根本就没有通过中国大陆的境内.”“案件中所指控的犯罪事实不在我国现行刑法的调整范围之内,因不同的区域有不同的法律体系。”钟万亿的代理人说,台湾是中国的一部分,但考虑到目前的现实,本案可以依照海峡两岸的一些成功经验来处理,比如将钟万亿遣返回去。另外，公诉机关没有证据证明钟万亿接触和控制过任何毒品，庭审中四名被告人一致翻供，也证明侦查机关证据不足；最后,作为此案的物证（毒品)，至今没有出现在法庭上，因此此案重要证据的形式和