婚内强奸行为探析-法学学士毕业论文.doc

婚内强奸行为探析“婚内强奸”一直是个极敏感的话题，我国法律目前对此尚无明确规定。“婚内强奸”是指婚姻关系存续期间，丈夫采用暴力、胁迫或者其他手段，违背妻子的意志，强行与妻子发生性关系的行为。“婚内丈夫能否构成强奸罪的主体以及婚内强奸行为能否构成强奸罪”在当今法学界争议颇大，大多数国家都对“婚内强奸”的成立持否定态度，但是，笔者通过分析比较借鉴认为，在我国承认婚内强奸能构成强奸罪可以更好地保障妇女的合法权益，可以防止妇女遭受丈夫的性暴力，保全妇女性的自由的权利，赋予妇女平等的人格权，有利于实现人权并且可以降低婚内强奸的犯罪率，有利于婚姻家庭的和谐和社会秩序的正常运转。一、婚内强奸行为的危害对许多女性来说，家庭是她们生活中重要的一部分，这使她们在婚姻家庭中，可选择的余地不多，很多妇女在遭受到婚内强奸行为的侵害后，不敢言，任由其丈夫继续对自己进行侵犯；无处诉说的境遇，使受害女性备受身心双重的伤害。 郭爱妹家庭暴力M中国工人出版社，200013因此，很有必要认识婚内强奸行为的危害，以便更好地维护自己合法的权益。（一）不利于保护妻子性自由权利性自由权利是法律赋予丈夫和妻子，性自由权利不是丈夫的“专利”，这是由夫妻双方性权利的平等性决定的。在不违反法律和公序良俗的条件下，公民有基于自己的意愿选择性行为实行的对象、时间和地点的自由，任何人不得以暴力、胁迫或其他手段违背受害人的意愿与其发生性行为。妻子有提出性交的权利也有拒绝性交的权利，而不应被婚姻中夫妻之间固有的同居义务的关系而剥夺了妻子性自由的权利。当丈夫以暴力、胁迫或者其他方法，违背妻子意志，强行与妻子发生性关系的行为即是侵犯了妻子性自由的权利。（二）不利于婚姻关系的稳定婚姻关系的稳定首先是夫妻双方互相尊重，互相爱护。当丈夫对妻子实施婚内强奸的行为，就是肆意糟蹋妻子，至妻子的感受于不顾，只是为了满足自己的需求，这种行为就是对妻子的极度不尊重，长期下去，将会进一步激化家庭矛盾，破坏家庭和睦，甚至导致家庭破裂。现实中确实很多夫妻离婚都是因为“性”的关系而离婚，并不是因为财产。另外，婚姻关系的不稳定不和谐也会影响和谐社会的构造。社会是由一个个独立的家庭组成，良好的家庭关系是和谐社会的一个重要标志。二、我国婚内强奸行为定性研究的学说在我国，婚内强奸不仅是作为一个客观事实存在，而且发生的频率成上升趋势。然而，困于传统观念对家庭婚姻关系中性暴力的掩饰，社会对夫妻性暴力的漠视态度，使得婚内强奸行为难以从客观事实转化为法律事实。但是，在法律界，对我国婚内强奸大致有三种意见：（一）全盘否定说丈夫除了教唆、帮助他人强奸妻子，以及误认妻子是其他妇女而强行奸淫的，则构成强奸罪的以外，丈夫强奸妻子的不构成强奸罪。丈夫基于合法婚姻存在这一前提而不能成为强奸犯罪的主体。因为配偶间的自愿性生活己作为婚姻契约中的一个当然组成部分而受到法律认可，只要婚姻契约不解除，性生活的合法性就不容置疑。丈夫与妻子进行性行为，是其在行使自己受法律保护的权利，作为妻子，有义务应丈夫的要求与其进行性行为。因而，丈夫在当时的情况下虽然采用的手段不当，但不能因此而定其为强奸罪。因为在这种情况下，虽然性行为是违背妻子意志的，但却不属非法。冀祥德婚内强奸问题研究M北京法律出版社，200525夫妻间有同居的权利和义务，这是夫妻关系的重要内容。夫妻双方自愿登记结婚就是对同居义务所作的肯定性承诺，而且这种肯定性的承诺如同夫妻关系的确立一样，只要有一次概括性表示即在婚姻关系存续期间始终有效，非经合法程序不会自动消失。因此，在结婚后，不论是合意同居，还是强行同居，均谈不上对妻子性的权利的侵犯。全盘否定说的依据是：第一，从文理解释的角度论证。根据辞海对“奸”的解释，是指奸淫，包括通奸和强奸，也即非婚姻关系的不正当男女关系，如将夫妻间性生活作为“奸”的话，则这种性生活不是通奸，就是强奸，这不仅与“奸”的原意完全不符，且与生活常理相悖，既然婚内无奸，则丈夫使用强制手段与妻子发生性行为时，当然也就不成立强奸罪。第二，婚内强奸与罪刑法定原则相悖。根据我国刑法1997年第263条规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的”，才构成强奸罪。依前述，婚内既然无奸，则刑法规定的强奸妇女当然是指妻子以外的妇女。其认为既然现行刑法没有明文规定在婚姻关系存续期间也有强奸罪的存在，则根据罪刑法定原则，只要夫妻关系存在就不应存在强奸问题。第三，可以通过其他方法惩罚犯罪，保护妇女权益。即可以通过暴力伤害、侮辱、虐待等罪追究实行强行奸淫行为的丈夫的刑事责任。同时，妇女也可以通过离婚等法律手段来维护自己的合法权益。第四，承认婚内强奸将给司法实践造成障碍。主要表现在两个方面：一是取证难问题，由于夫妻关系的特殊性，使得外人无法了解双方的纠葛，而且一旦发生“强奸”，仅有女方的一面之词，很难认定“强奸罪”；二是强奸罪是公诉案件，承认婚内强奸会使司法机关处于一个尴尬局面，如妻子控告丈夫强奸后，双方关系又和好如初，这时司法机关处于一个进退两难的境地，继续追究丈夫的刑事责任，有悖情理；如停止追究，有违反了强奸罪是公诉罪的法律规定。总的来说，夫妻间有同居的权利和义务，这是夫妻关系的重要内容。夫妻双方自愿登记结婚就是对同居义务所作的肯定性承诺，而且这种肯定性的承诺如同夫妻关系的确立一样，只要有一次概括性表示即在婚姻关系存续期间始终有效，非经合法程序不会自动消失。因此，在结婚后，不论是合意同居，还是强行同居，均谈不上对妻子性的权利的侵犯。（二）全盘肯定说丈夫可以成为强奸罪的主体。其理由是，“强奸罪的主体是一般主体，即凡是达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人即可。丈夫自然也是如此。性的不可侵犯的权利是妇女人身权利的重要内容，婚姻法基本原则之一的保护妇女权益的规定，明确指出妇女的合法权益任何人不得侵犯。如果丈夫违背妻子意志，采取强制手段侵犯妻子的性权利，就应以强奸罪论处。”我国的婚姻法明确规定，夫妻在家庭中地位平等，这一平等关系应当包括夫妻间的性的权利的平等性，即夫妻双方在过性生活时，一方无支配权和强迫对方。即使一方从不接受对方的性的要求，也不产生任何法律后果；而我国刑法第二百三十六条规定的强奸罪，是指违背妇女意志，以暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性关系的行为，并未排除以妻子作为强奸对象的强奸罪，因而强奸罪的主体自然包括丈夫。从罪行法定的角度，新刑法典并没有将丈夫排除在强奸罪主体之外。而且，丈夫之间性行为的合法性不仅体现在结婚登记这一形式要件上，更为实质的是妇女与丈夫性生活是建立于妇女自愿的基础之上。合法的性生活必须建立在夫妻存续之间，但并不能反过来说，凡是在夫妻存续期间的性生活都是合法的。不能以夫妻之间性生活的合法性来否定夫妻关系存续期间会发生强奸的行为。我过民法通则、婚姻法等法律都强调了妇女的性行为受法律保护，不因婚姻而丧失，法律给以夫妻一方性行为的自由，但并没有给以强迫对方进行性行为自由。（三）折衷说任何极端化的观点都是值得商榷的。我们既不能置夫妻间的婚姻关系于不顾，认为既然我国刑法未把丈夫和妻子排除在强奸罪的行为人、被害人之外，那么丈夫在任何情况下，只要违背了妻子意志而强行与妻子发生性行为，就构成强奸罪；也不能过分强调夫妻关系却又把夫妻关系等同于性关系，甚至等同于一般的债权关系，遂认为在任何情况下，丈夫违背了妻子意志而强行与妻子发生性行为均不构成犯罪。大多体现在两方面呢：一是男女双方虽已登记结婚，但并无感情，并且尚未同居，也未曾发生性关系，而女方坚持要求离婚，男方进行强奸的；二是夫妻感情确已破裂，并且长期分居，丈夫进行强奸的。笔者赞成折衷说，全盘地肯定和全盘地否定丈夫能够成为强奸罪的主体都过于绝对。折衷说的理由是：全盘否定说不能很好地保障妻子的权益，当妻子遭受来自丈夫的性的侵犯，不能通过起诉丈夫构成强奸罪来保护自己的合法权益；全盘肯定说则给予妻子过多的权利，丈夫所有的婚内强迫性行为都构成强奸罪，会使丈夫经常处于惶恐的状态。妻子有提出性交的权利也有拒绝性交的权利，而不应被婚姻中夫妻之间固有的同居义务的关系而剥夺了妻子性自由的权利，当丈夫采用暴力、胁迫或者其他手段，违背妻子的意志，强行与妻子发生性关系的行为所并且对妻子造成严重的后果，丈夫可以成为强奸罪的主体。但是， 如果造成的危害后果不大，则不能轻易地断定丈夫犯强奸罪，这要由法官结合具体的案情，运用其自由裁量权来决定。三、我国婚内强奸行为相关问题的探讨由于婚内强奸行为在的性质在我国没有一个明确的定性，婚内强奸行为是否侵犯贞操权、属不属于家庭暴力、够不够成强奸罪等一系列问题都是急需探讨的问题。（一）婚内强奸行为侵犯贞操权尚存争议所谓贞操权，即指一种不为非法性交的性的纯洁状态。基于婚姻关系，同居义务是一种法定义务，是夫妻双方共同的、平等的义务，非有正当理由夫妻任何一方不得拒绝履行同居义务。由于同居义务的存在，于一般情形，不宜将夫妻间违反一方意志发生性关系的行为界定为侵害贞操权。但是，应当看到，国外法律在规定夫妻同居义务的同时，也规定在一定情况下规定夫妻可以暂时或部分中止同居义务，在这些情况发生时，违反一方一直发生性关系的行为将构成或全部地不能履行：配偶一方在其健康、名誉或者经济状况因夫妻共同生活而受到严重威胁时，在威胁存续期间有权停止共同生活；提起离婚诉讼后，配偶双方在诉讼期间均有停止共同生活的权利。冀祥德婚内强奸问题研究M法律出版社，200525加上婚内强奸是强奸的一种，而根据“强奸是最严重的侵害贞操权的行为”，可得出婚内强奸行为能侵害贞操权。（二）婚内强奸行为构成家庭暴力尚存争议家庭暴力直接作用于受害者身体，使受害者身体上或精神上感到痛苦，损害其身体健康和人格尊严。家庭暴力发生于有血缘、婚姻、收养关系生活在一起的家庭成员间，如丈夫对妻子、父母对子女、成年子女对父母等，但妇女受丈夫的暴力侵害是最普遍的，她们受到的身心伤害也最大，家庭暴力尤其指丈夫对妻子施暴。家庭暴力会造成死亡、重伤、轻伤、身体疼痛或精神痛苦。由此可见，婚内强奸是丈夫对妻子实施性暴力，属于家庭暴力的一种。夫妻间发生性暴力很大程度上和施虐方的心理有关。据一则权威调查资料显示，被调查的4049名城市妇女中，有113人承认有过被丈夫强迫过性生活的事；农村1079名妇女中，有86人遭受过“丈夫的强迫性行为”。黄乔稳婚内强奸之探讨http:/www.law- 2005-5-18（三）婚内强奸行为构成强奸罪尚存争议很多法律专家及很多法官都认为婚内强奸不构成强奸罪。其依据是：首先，双方自愿登记结婚，就是对同居和性生活的法律承诺。男女双方一旦确立了而合法的婚姻关系，便会随之形成夫妻间特定的权利和义务关系，只要夫妻关系存续一天，相互间所发生的性行为就是合法的，任何人都不得干涉；其次，婚内强奸只是家庭暴力中的性暴力，是违反婚姻法的行为，只是违法行为，没有达到犯罪的程度，故不构成强奸罪；再次，承认婚内强奸是犯罪，就可能使妻子随时以此来要挟丈夫、诬告丈夫，另外婚内强奸取证也比较困难。由于婚内强奸行为的发生具有隐蔽性，当事人在举证上大多是口供，物证上例如是被殴打的痕迹，即使鉴定出是殴打所致，且此伤害是妻子自己故意作假证，丈夫也很难举证次事不是自己的婚内强奸行为所致，这就容易让丈夫产生离心及担惊受怕的状态，不利于家庭的稳定。另外有学者认为婚内强奸行为构成强奸罪：我国刑法第236条之规定，强奸罪是指“以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与之性交的行为。”这是强奸罪的本质特性。刑法上并没有强奸只能针对婚外女性的限制性规定。认为婚内强奸不构成强奸罪是没有法律根据的。其依据是：第一，在婚姻关系存续状态下，要构成强奸，要具备以下条件：（1）长期使用暴力手段强奸妻子，对妻子身心健康造成严重伤害，有伤情证明和证人证言的；（2）出于报复、图财等目的，帮助他人强奸妻子的；（3）虽已登记结婚，但尚未同居，女方提出离婚后强制发生性行为的；（4）夫妻感情确已破裂，且长期分居，有分居协议或证人证言的。另外从我国刑法第236条的规定来看，强奸罪的犯罪主体是一般主体，即年满14周岁、具有刑事责任能力的自然人。刘利红论婚内强奸N天津市政法管理干部学院学报，2008（02）：7-9刑法及有关司法解释既没有把丈夫排除在强奸罪的犯罪主体之外，也没有把妻子排除在强奸罪的犯罪对象之外。因而强奸罪的主体自然包括丈夫，认定婚内强奸，于法有据，于情合理。第二，婚姻法第45条规定，对实施家庭暴力或虐待家庭成员构成犯罪的，依法追究刑事责任。性暴力作为家庭暴力的一种，同样可以构成犯罪。“对于家庭暴力，刑法和婚姻法都没有规定专门的罪名，可以根据具体情况分别依照刑法中的故意杀人罪、故意伤害罪、侮辱罪等来罚。”那么，实施性暴力，构成婚内强奸的，当然也可以依照刑法中的强奸罪追究其法律责任，虽然理论和务实界对此有争议，但司法实践中已有类似判例。笔者认为，在判定一行为是否为犯罪的行为时，判定思维的顺序也是严格的，即我们不能事先凭主观的喜好来确认为某行为是已经是某项罪再考虑它的行为特征，而是应当在我们先考察行为的特征是否符合犯罪的构成的要件，然后再来断定该行为某项罪名的成立。至于“婚内强奸”的行为笔者将遵循这样的思路来对其行为特征一一进行分析：首先，强奸罪是指以暴力，胁迫或者其他手段，违背妇女的意志，强行与其发生性交的行为。它具有如下特征：侵犯的客体是妇女性的不可侵犯的权利；客观上行为必须具有以暴力，胁迫或者其他使妇女不能抗拒，不敢抗拒的手段违背妇女意志，强行与妇女发生性交的行为；主观上是直接故意，并且具有强行奸淫的目的。这里的妇女并没有把妻子排除在外，而是否违背妇女意志是关键所在。很明显，婚内强奸符合这个条件。其次，从强奸罪的犯罪要件来看。立法机关未将丈夫排除在犯罪主体之外，也未将丈夫列为特殊的强奸犯主体，即所谓的“婚内强奸主体”。从客体来看，强奸罪客体是指人身权利中特有的性的权利。该罪侵犯的客体是妇女性的不可侵犯的权利。妇女的性权利是妇女的一种特有的人身权利。侵犯这种权利，违背了妇女按照自己的意志决定正当性交行为的权利。再次，除了分析犯罪要件外，确认一行为构成犯罪的首要依据在于该行为具备了犯罪的本质特征具有应受刑罚的社会危害性。婚内强奸除了给妻子造成一定的生理损伤外，给妻子造成的心理损伤。因此，婚内强奸已具备强奸罪的构成要件，可构成强奸罪。四、婚内强奸行为在国外的立法现状及借鉴翻开国外的法律，不少国家对婚内强奸是否构成犯罪有明确的规定。西方社会原来也否认婚内强奸，认为丈夫享有婚内强奸豁免权，丈夫强奸妻子的不构成强奸罪。然而，随着男女平等观念的进一步深入，传统的父权制强奸罪立法模式已经被打破，肯定婚内强奸的丈夫构成强奸罪，目前在西方已渐成潮流。明确规定婚内强奸行为同样可以构成强奸罪。（一）英国婚内强奸立法现状1991年10月23日，英国上议院在审理皇室诉R一案时作出了一项历史性裁决：妻子只要表示离开丈夫的企图（如搬离家庭），便已经撤消“婚姻同意权利”，有权控告丈夫强奸。英国最高法院5名法官之一的金斯爵士指出：“现代妻子不再是丈夫手下逆来顺受的性奴隶，而是平起平坐的伙伴。”1.1992年取消婚内豁免权。2.1992年英国上议院在第599号上诉案中指出，丈夫可能对妻子犯强奸罪。1994年“非法性交”一词被划去，亦即间接删除了“婚内强奸豁免权”。自此以后，在英国，任何男人都不可以强奸女子，即使是丈夫与妻子之间亦不能豁免。（二）美国婚内强奸立法现状美国新泽西州刑法规定：1.“任何人都不得因年老或者性无能或者同被害人有婚姻关系而被推定为不能犯强奸罪。”这是对普通法强奸罪概念的重大修改婚姻关系已经不能阻却强奸罪的成立。美国自70年代以来，除新泽西州之外，还有加利福尼亚、特拉华、内布拉斯加和俄勒冈等州，也有类似规定。2.1980年美国模范刑法典认可在夫妻分居前提下的丈夫强奸罪。1981年新泽西州最高法院就史密斯案作出了美国第一个婚内强奸的判决。储槐植美国刑法M北京大学出版社，19961731984年9月，佛罗里达州迈阿密法庭判处威廉里德14年监禁，原因是被告结婚后长期强行与其妻子发生性行为，构成了婚内强奸罪。（三）瑞士婚内强奸立法现状经过1996年修订的瑞士联邦刑法典第190条强奸罪第2款规定：“行为人是被害人的丈夫，且二人共同生活的，告诉乃论。告诉权的有效期限为6个月。”徐久生刑事诉讼法典M国际文化出版公司，1997641.据笔者所知，瑞士是大陆法系第一个明文规定丈夫强奸妻子构成强奸罪的国家。2.瑞士在1996年刑法典修订以前，其刑法也明文规定丈夫不能成为强奸罪的主体。3.但是在1996年修订的瑞士联邦刑法典第190条之（2）规定，行为人是被害人的丈夫的，且两人共同生活的，也构成强奸罪。1998年新颁布的德国刑法典虽然没有像瑞士那样明确肯定婚内强奸，但新刑法第177条已废除了强奸罪“婚姻外”这一特征。这一变化至少可以表明：婚姻内的强奸行为不构成强奸罪这一观点已经开始被动摇。立法上的变化使得德国刑法典第177条适用于婚姻内的强奸行为。（四）德国婚内强奸立法现状而大陆法系的德国：1.在1975年刑法177条中规定明确否定婚内强奸的法律事实。其规定“以暴力或者胁迫手段，强迫妇女与自己或者他人实施婚姻外性交的为强奸。”2.但是在德国1998年新颁布的德国刑法典虽然没有像瑞士那样明确肯定婚内强奸，但新刑法第177条已废除了强奸罪“婚姻外”这一特征。其177条是这么规定的：“恐吓他人忍受行为人第三者或者第三者对其进行的性行为或者对行为人或者第三者实施性行为的为强奸罪。”（五）对国外婚内强奸立法的思考和借鉴我国可以借鉴美国刑法关于新泽西州刑法规定“任何人都不得因年老或者性无能或者同被害人有婚姻关系而被推定为不能犯强奸罪。”即是不对丈夫犯强奸罪进行豁免。我国刑法应明文规定妻子有起诉丈夫强奸的权利。江苏省立法工作座谈会日前在无锡结束，修改江苏省实施妇女权益保障法办法已进入今年省人大立法计划。该草案明确提出，“离婚案件一审判决尚未生效前或在二审期间，男方不得强迫女方与其发生性行为”。有了立法保障，“婚内强奸”或可追究刑事责任。翻开联合国第六十一届会议秘书长报告，可以看到这样的数据：目前至少有104个国家可以起诉丈夫强奸行为。其中，32个国家将丈夫强奸确定为专项罪行，其余74个国家没有在一般强奸条款中排除丈夫强奸罪。与此同时，至少在53个国家丈夫强奸不构成可以起诉的犯罪。有4个国家规定，只有在司法判决夫妻分居的情况下，丈夫强奸才可以定罪。另有4个国家正在考虑实行允许对丈夫强奸行为起诉的立法。佟吉清强奸，丈夫没有豁免权R中国妇女报2007（01）：4每个人都有权自由和负责地决定与自己和性行为有关的事务。否定丈夫“婚内强奸”的豁免权，将干预“婚内强奸”上升为国家责任，已经成为一个世界性的立法趋势。另外，我国可以借鉴瑞士刑法典将刑法第236条增加一款规定：“丈夫强奸妻子的，告诉乃论。”即强奸罪应属于自诉案件，不告不理。因为基于传统观念以及顾全家庭等思想，有些妻子并不想自己的丈夫受到刑事处罚。以防止丈夫被判刑，妻子却向法院要人这类尴尬事的出现。最后，在立法方面，可以在婚内强奸中创设一种新的救济途径，比如引入调节制度。这样，在很大程度上避免了法律对社会秩序的破坏，避免了法的不适当介入导致的家庭不和谐，既能保护法益又能保护良好的社会秩序，具体方法可以参考民诉讼法中的调解制度。五、婚内强奸行为构成强奸罪需要注意的问题由于我国在婚内强奸相关立法上是一片空白，使得妇女的权利得不到切实的保障。但现实问题的严峻性决定了这已经超出了道德规范调整的范围，应该在刑法中加以明文规定，但我国在立法上不可能一蹴而就。考虑到我国刑法并没有明文把丈夫排除在外，婚内强奸行为构成犯罪的，必须受到法律的追究。我国设立婚内强奸罪的可行性以及设立婚内强奸罪需要注意的问题是值得探讨的。（一）应对犯罪主体作限制解释从维护女性的性自决权和保证婚姻关系的正常进行两者的平衡角度出发，完全地否定婚内强奸的成立并不合理，但是如果认为在任何情况下，丈夫都可能独立地对妻子强行性行为构成犯罪，同样也并不符合目前的实际，因此有限制承认婚内强奸更为妥当。丈夫可以成为强奸罪的主体被追究刑事责任：1.出于报复、图财等目的，帮助他人强奸妻子的2.虽已登记结婚，但尚未同居，女方提出离婚后强制发生性行为的夫妻感情确已破裂，且长期分居，有分句协议或证人证言的。但是除了以上情形丈夫不应随便因为妻子的起诉而成为婚内强奸罪的主体。（二）并非一切婚内强迫性行为都构成强奸罪如果丈夫采用的是严重伤害妻子的暴力行为，且造成了严重的危害后果；或虽未造成严重人身伤害，但是有其他严重情节，如采用胁迫手段，当着第三者的面而行奸的，对其妻子造成的伤害在强奸目的手段后果等方面，与一般意义上之强奸罪相比较，除了披有一层婚姻外衣以外，并没有本质区别，所以其行为应当构成强奸罪。 何懿甫配偶权与婚内强J法律适用，2001（04）：54但是以下情形丈夫的行为不构成婚内强奸罪：1.妻子半推半就，没有强烈反抗。2.丈夫趁妻子熟睡之机与妻子发生性关系，妻子察觉后没有强烈反对的。3.一审法院已经判决离婚，但判决属于尚未生效，男方强行与女方发生性关系，女方没有强烈反对的，最后，本人认为丈夫可以成为强奸罪的主体，只是在刑罚和量刑上适当放宽。我国刑法第236条规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。”，我国可以在婚内强奸行为上的罪罚稍微比强奸罪放宽，可以在立法上立为“婚内强奸最可对比强奸罪有所区别，在量刑上可适当放宽判处有期徒刑一年以上两年以下”并且在妻子起诉丈夫强奸的条件上加以规范，比其他的强奸罪要严格。（三）婚内强奸案件应属于自诉案件由于婚内强奸案件它具有隐蔽性，对整个社会的社会危害性不像别的杀人、纵火等恶劣罪行，在社会危害性上比其他同等类型的犯罪社会危害性较小，应属于自诉案件。另外，基于婚内强奸行为是发生在夫妻之间这一特殊关系上，如果不必要不用扩大到整个社会，所以应属于自诉案件。婚内强奸行为不宜作为公诉案件：一方面，婚内强奸的这案件的双方具有夫妻的身份，即使丈夫违背妻子的意愿强迫其与之发生性关系，妻子就算因此受到了心理或生理的伤害，其感情也并不意味着就会破裂，她们也许只是有些不满情绪，但并不想去控告自己的丈夫，这时婚内强奸虽然也发生了，但纯粹属于夫妻间的私房事，刑法也确实没必要管到人家的被窝里去。可以想象，如果允许公诉机关介入的话，就可能会出现法院判了丈夫的刑，而妻子反而向法院要人的尴尬局面，因而此时的刑法则纯粹是多管闲事，费力不讨好了。毕竟，我们立法的目的是为了去保护那些需要我们保护的人，设立婚内强奸罪也并不是想离间夫妻之间的关系，而是希望能为那些已经被丈夫逼迫折磨得忍无可忍的妇女提供一个法律救济的途径。另一方面，婚内强迫性行为毕竟涉及到夫妻之间隐私的事，假如允许公诉机关进行的话，必然涉及到对于公民的一些隐私权的侵犯，可能给很多本来就不想声张的人带来无法忍受的羞耻之感。因此，最好的办法就是将其作为自诉案件处理，实行“不告不理”，这样，既可以尊重公民的意愿，维护家庭的稳定，同时也可以使那些长期遭受家庭性暴力的、真正需要救济的妇女们的权利得到法律的保护。将婚内强奸罪设计为自诉罪，一来为妻子维护自己的合法权益提供刑法的救济途径，通过刑罚的惩罚功能强调刑法所保护的法益，促使整个社会重新认识婚内强奸行为的性质，与国际观念接轨，通过刑罚的威慑功能使丈夫依法约束自己的行为，达到一般预防的目的；二来也给予了受害者一定的自主权，妻子可根据自己的情况，结合丈夫的事后认错态度和日常表现决定是否追究其刑事责任。但考虑到证据的保存及促进婚姻家庭的稳定，妻子应在婚内强奸行为发生之日起一定时间内向有关机关提起自诉，超过法定期限则推定妻子放弃该项权利，以后不得再以此事由要求公安司法机关追究丈夫的法律责任。 武志涛对婚内强迫性行为的法律性质的分析http:/www.law-最后，对自诉案件，被害人或其法定代理人可以直接向法院起诉；法院在宣判前，可以进行调解；自诉人也可以自行和解，还可以撤回起诉；被告人还可以向自诉人提起反诉。当发生婚内强奸的个案时，妻子在法院在宣判前，可以与丈夫进行调解也可以自行和解，还可以撤回起诉，这样有使此类案件有商量的余地，可以给家庭一个相处后的空间和余地，不至于动不动就公用国家公权利。自诉案件允许和解和撤诉，这样有利于社会的发展。六、目前我国不必设立婚内强奸罪婚内强奸行为现象在我国时有发生，有人支持在我国应该单独设立婚内强奸罪，也有人持否定态度。因此，在我国“是否应该单独设立一个婚内强奸罪”这是一个在理论界存在争论的问题，由于我国婚姻法没有对有关违背妇女意志的婚内性行为进行规范，使这种争论有了比较大的空间。事实上，夫妻性生活一直是法律的盲点与禁区，无权干涉也无法干涉。近几十年来，虽然有女权运动的抗争与法律条文的不断完善，婚内强奸开始受到社会的重视，法律对此却仍然表现出一种无可奈何与软弱无力的尴尬。首先是对婚内强奸罪案定相当困难。丈夫以合法的身份与妻子发生性关系，界定是否属婚内强奸的唯一标准是是否违背了女性的意愿并以暴力或威胁的手段达到目的。这种属两口子之间的事，法律很难分清谁是谁非，再说即是界定清楚了，定罪和判决也是难点。按强奸罪偏重，按一般家庭伤害又偏轻。况且，真正判罪时，很多妻子又要撤诉，因为他们毕竟是夫妻，任何判决最后还得自己与丈夫共同承担。婚内强奸行为的现象相当普遍，如果均定罪追究，则恐监狱爆满为患。 杨德寿婚内强迫性行为的法律责任J中国刑法，2001（05）：105有鉴于此，不仅是我国，世界上绝大多数国家都很少真正判决过婚内强奸：一来我国没有关于“婚内强奸罪”的法律规定，如果法院要判决“婚内强奸罪”成立，可能依法无据；二来从妇女的内在意思看，她自愿与某男子结婚，即表示愿意与丈夫发生性关系。只要丈夫的行为不至于构成犯罪,没有必要追究其刑事责任。设立婚内强奸罪可能使妻子随时以此来要挟丈夫、诬告丈夫，另外婚内强奸取证也比较困难。由于婚内强奸行为的发生具有隐蔽性，当事人在举证上大多是口供，物证上例如是被殴打的痕迹，即使鉴定出是殴打所致，且此伤害是妻子自己故意作假证，丈夫也很难举证次事不是自己的婚内强奸行为所致，这就容易让丈夫产生离心及担惊受怕的状态，不利于家庭的稳定。由此可见,在我国暂时不应设立婚内强奸罪。其次,当发生婚内强奸行为的时候,妻子可以借住其他法律途径来维护自己的合法权益,例如通过当地的村民委员会和居民委员会,情节严重的,可以通过起诉的途径来解决。最后,如果在刑法法条里增加一个婚内强奸罪,会使法条显得冗长和烦锁。可以把“婚内强奸行为构成犯罪的,以强奸罪论处” 加在刑法第263条后面,而无需另外设立婚内强奸罪。由此可见,在我国暂时不应设立婚内强奸罪。随着历史的演进、社会的进步和文明的发展，作为人类重要精神成果的法律制度，应当不断嬗变演进，不断提升自身的境界，逐渐成为维持一定社会秩序、支撑社会架构的重要支柱。 陈兴良刑法的价值构造M中国人名大学出版社，20002加强立法、完善法律、依靠法律是保护婚姻家庭关系的重要手段，在诸多法律中刑法又是保护婚姻家庭关系最强有力的武器。弥补我国刑法在保护婚姻家庭方面的不足，对我国社会主义法制建设和社会稳定、发展又十分重要的意义。完善立法，不等于不断增加法条，更加重要的是法条的内容和法条的可取性。综上所述，笔者认为，在我国，丈夫可以成为强奸罪的主体，婚内强奸行为可以构成强奸罪，但是应该对婚内强奸行为的犯罪主体作限制而且并非一切婚内强迫性行为都构成强奸罪，婚内强奸案例应该属于自诉案件。目前，在我国不应设立婚内强奸罪。