有限合伙型私募股权基金税收问题探研.doc

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有限合伙型私募股权基金税收问题探研
2006年合伙企业法的修改，使合伙企业这个商事主体呈现出较其他形式的主体更多的灵活性，而这种灵活性使合伙企业这种组织形式在私募股权投资领域被广泛的应用。在契约型私募股权投资基金出台前，有限合伙型私募股权基金被认为是税收最优化的组织形式。我们今天讨论的主题是有限合伙型私募股权投资的合伙人是非居民企业时，来源于中国有限合伙型私募股权基金的收入如何纳税的税收问题，即我们经常说的当PE（私募股权投资）遇到PE（常设机构）时的税收问题。
合伙人企业适用何种税收法规？
我国现行的所得税税收法规对不同的纳税主体适用不同的税法，对法人企业，适用的是企业所得税法，对个人适用的是个人所得税法，那么对合伙企业适用的是什么呢，按现有的税收法规，合伙企业不是纳税主体，合伙企业的合伙人才是纳税主体，，即合伙企业的合伙人是企业（居民企业和非居民企业）适用的是企业所得税，合伙人是个人的，比照个体工商户缴纳个人所得税，由此看来，我们从纳税主体的角度看合伙企业是一个税收透明体。那么，我们今天讨论的税收主体是非居民企业，其适用的是企业所得税法和相关的税收协定规定。
合伙企业的纳税主体是个税收透明体，那么，其在税收上真的是一个完全的税收透明体吗，从财税（2000）91号文，国税函（2001）84号文给出的答案是合伙企业所得比照个体工商户经营所得纳税，按照营业利润缴纳所得税。即合伙企业是计算合伙人税基的平台，合伙人来源于合伙企业的所得被定性为营业利润。但文件又将所得中的股息，利息所得性质从合伙企业穿透，保持所得的性质，按不同的主体适用的所得税法，按股息，利息的税目适用税率纳税，即个人合伙人按20%缴纳个人所得税，居民企业合伙人按25%缴纳企业所得税，非居民企业合伙人缴纳10%的预提所得税。由此我们得出的结论就是在现行税法中，合伙企业的所得性质在合伙企业层面被部分穿透，也就是合伙企业从所得性质的传导上看不是一个完全的税收透明体。
企业合伙人应缴哪些税？
明确了税收主体和所得性质在合伙企业中的税收概念，我们开始讨论今天的主题。即在中国设立的有限合伙型组织形式的私募股权投资基金，当其合伙人是非居民企业时的税收问题。
我国对于非居民企业来源于中国境内所得，在《企业所得税法》第三条第二，第三款进行了规定，其一，非居民企业在中国境内设立机构，场所的，应当就其所设机构，场所取得的来源于中国境内的所得，以及发生在中国境外但与其所设机构，场所有实际联系的所得，缴纳所得税。其二，非居民企业在中国境内未设立机构，场所的，或者虽设立机构，场所，但取得的所得与其所设机构，场所没有实际联系的，应当就其来源于中国境内的所得缴纳企业所得税。显然，国内法明确了非居民有来源于中国的所得，在中国有纳税义务，但按照国际惯例，如果非居民企业所在国跟我国签定税收协定的，如果协定优于国内法的，可适用协定规定；或者国内法优于协定的，纳税人可以选择最优的。我们以中新协定为范本，协定中关于股息／利息条款都约定了来源国有征税权。
有限合伙私募股权投资基金，其收入的主要来源为股息，利息，股权转让所得（少量的管理费所得）。由于股息，利息所得已经有税收法规明确，其性质在合伙企业穿透至合伙人，由此定性此项所得即为：非居民企业来源于中国的股息，利息所得；而股权转让所得在现有的税收法规中明确将其定性为经营性所得，这样，非居民企业来源于有限合伙私募股权基金取得的股权转让所得可认定为：非居民企业来源于中国的经营性所得（营业利润）。
如何缴纳税费？
两项所得的性质确认后，中国是否有征税权，如果有，如何缴纳？以中新协定在中新协定释义中这样表述：根据协定第七条的规定，中国不得对新加坡企业的利润征税，除非该企业通过其设在中国的常设机构进行营业。处理本条与其他相关条款关系时，通常应遵循常设机构条款优先的原则。例如，若据以支付股息(第十条)、利息(第十一条)或特许权使用费(第十二条)的股权、债权、权利或财产等与常设机构有实际联系的，有关所得应该归属于常设机构的利润征税。由此看来，协定明确当非居民有来源于中国的股息，利息所得，中国有征税权；当有来源于中国的营业利润时，如果在中国构成常设机构，则中国对改项所得保留征税权。由此看来，非居民企业合伙人在中国的各项所得在中国是否征税，如何征税？完全取决于这个有限合伙型私募股权基金（合伙企业）在中国是否构成常设机构，即pe遇到pe的问题。
关于常设机构，常设机构是指企业进行全部或者部分营业的固定营业场所。在我们的税收文件里，通常认为常设机构具备以下特点：该营业场所是实质存在的；该营业场所是相对固定的,并且在时间上具有一定的持久性；全部或部分的营业活动是通过该营业场所进行的。我们通常又将常设机构又分为劳务型常设机构，建筑工程型常设机构，非独立代理人常设机构三种。从合伙企业的设立，其似乎都存在一个登记地址，有一个固定的场所，然实际状况讲，有形的办公场所已经被现代的办公理念颠覆，很多时候已经没有地理形态上的常设机构概念。所以我们考虑常设机构的存在，是否还是需要看合伙企业是否在其投资中有实质的平台作用，或者说他的存在有着任何合伙人不能替代的作用，合伙企业这个平台相对合伙人有其相对独立性。笔者认为，从有限合伙型私募股权成立的原由，他的存在无疑有其功能，如融资需求，风控需求，主体合法需求等等，这些需求是合伙人无法替代的；同时，这些需求对不同的合伙人（有限合伙人或普通合伙人）都是需要的，只是功能和目的不同。所以，笔者认为，合伙企业构成常设机构。有限合伙私募股权基金的非居民企业合伙人其来源于中国的各项所得按营业利润征税。
我们再来看看非居民企业在中国的股权投资现有的通道和税收：一种直接投，取得股权，股息利息股权转让全部按10%在中国缴纳预提所得税，有协定优惠的按协定；一种通过在中国成立投资公司，取得的股息利息在投资公司层面免税，股权转让所得在投资公司层面缴纳25%企业所得税，汇总各类收入后再缴纳10%预提所得税，有协定优惠的按协定；另外也就是本文提到的有限合伙型私募股权基金，取得基金份额，现有的税收法规对各项所得未于非常明确，实际操作中有按营业利润25%缴纳企业所得税的，也有各类收入都按10%预提所得税征收的。笔者更倾向于按营业利润征收企业所得税。三种渠道的股权投资存在明显的税收差异。
总结
以上是笔者对私募股权基金的合伙人为非居民企业时的税收问题的一些粗浅看法，由于非居民企业税收涉及的是跨境的交易，可能会存在不同国家对同一笔所得的性质认定不同而导致多重缴税，也可能存在利用这种组织减少税收等问题的存在，在保持税收中性原则的基础上，我们期待税收政策的进一步明确。
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