制度-论我国民事诉讼回避制度的完善.doc

前 言

回避制度,是指在民事诉讼中,审判人员以及其他可能影响案件公正审理的有关人员,在遇有法律规定的特别情形时,退出某一案件的诉讼程序的制度。回避制度所蕴涵的技术性措施有助于维护法官的中立,确保公正审判;同时,回避制度还承担着为法官减轻责任负荷的作用,使法官免受人伦亲情与司法公正理念的双重压力。从当事人乃至案外人而言,回避制度通过维护司法中立性以实现司法公正,从而使其对于裁判寄予信赖感,有利于个案的解决以及司法权威的树立。有鉴于此,世界各国民事诉讼法律皆对回避制度作了详细规定。我国现行民事诉讼法将回避制度列为民事诉讼基本制度之一,专章对回避的原因、程序等作出了规定。2000 年1 月31 日,最高人民法院公布的《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》(以下简称《规定》) 对回避制度进行了完善和具体化。然而在我国司法实践中,法官回避的案件比例很低,特别是当事人申请回避成功的情况更是微乎其微。[1]回避制度在民事诉讼中运作的现状表明,现行民事诉讼法和司法解释的有关规定不能适应司法需求。本文试图通过一个理论、技术和实践相结合的视角,将解释论和对策论结合起来,为我国民事诉讼回避制度的完善提供一点思路。

目 录

摘要 1
1.我国回避制度的现状 1
1．1.我国回避制度立法规定 1
1．1．1.我国民事诉讼法对回避制度的有关规定 1
1．2.回避制度之法律价值 2
1．2．1.源于诉讼机制本身的要求 2
1．2．2确保司法人员中立 3
1．2．3保障司法公正 3
2. 我国现行回避制度的缺陷及其分析 3
2．1.关于回避的主体 3
2．1．1.检察人员没有纳入回避对象之列 4
2．1．2.享有审判监督权的一些成员员是否应当在回避范围之列 4
2．2.关于回避的理由 4
2．2．1.对于近亲属及利害关系人的界定仍有疏漏 5
2．2．2.关于《若干规定》第二条规定的五种情形 5
2．2．3.回避制度的落实依然缺乏应有保障。 5
虽然回避对象范围较广 5
实践中一些案例表明,现有规定仍然未能起到保护当事人申请回避权利的作用， 6
2．3.关于回避的程序 7
3. 对我国民事诉讼回避制度的完善 8
3.1.扩大回避主体的范围 8
3.2.回避理由方面 8
3.2.1.要审慎对待“无因回避”制度的引入 8
3.2.2.对于申请回避事由的举证责任以及证明标准或称证明度 9
3.3.回避程序方面 9
3.3.1.当事人知情权的保障 9
3.3.2.申请回避权的丧失 10
3.3.3.回避决定的救济程序 10
3.3.4.提起回避的方式 10
结语 11
注释 12
参考文献 13
致谢 15

ii

太原理工大学阳泉学院----毕业论文

论我国民事诉讼回避制度的完善

摘要：法治社会呼唤司法公正，回避制度对保障司法公正有着至关重要的意义。为了保证司法公正，保障当事人合法权益，消除当事人疑虑，《民事诉讼法》及最高人民法院均作了若干规定。但从立法及司法实践来看，回避制度依然有待完善。从我国民事诉讼领域观察,回避制度在回避主体、回避理由、适用程序方面存在着结构性的缺陷,在实践中导致侵害当事人诉讼权利的后果。有必要对我国回避制度进行规范分析,并对司法实践运作状况加以考察,对民事诉讼回避制度进行修改、完善以求实现司法公正的目标。

关键词：回避主体；回避理由；回避程序；缺陷与完善

1.我国回避制度的现状

1．1.我国回避制度立法规定
1．1．1.我国民事诉讼法对回避制度的有关规定
　 我国《民事诉讼法》第四十五条的规定：回避适用于审判人员和其他人员。审判人员包括审判员、助理审判员、人民陪审员；其他人员包括书记员、翻译人员、鉴定人员和勘验人员。回避适用的条件有三种情形：（1）是本案的当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女等；（2）与本案有利害关系，即与案件的处理结果有直接或间接的经济利益或人身利益；（3）与本案当事人有其他关系，可能影响对案件的公正审理。第一和第二种情形属于必然回避的范畴，而第三种情形则只有主张回避的理由相对充分、有说服力的情况下，才可适用回避。
1．1．2.最高人民法院于2000年1月31日颁布《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》：
第一条 审判人员具有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：
　　（一）是本案的当事人或者与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲及姻
亲关系的；
　　（二）本人或者其近亲属与本案有利害关系的；
　　（三）担任过本案的证人、鉴定人、勘验人、辩护人、诉讼代理人的；
　　（四）与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹关系的；
　　（五）本人与本案当事人之间存在其他利害关系，可能影响案件公正处理的。
　　第二条 审判人员具有下列情形之一的，当事人及其法定代理人有权要求回避，但应当提供相关证据材料：
　　（一）未经批准，私下会见本案一方当事人及其代理人、辩护人的；
　　（二）为本案当事人推荐、介绍代理人、辩护人，或者为律师、其他人员介绍办理该案件的；
　　（三）接受本案当事人及其委托的人的财物、其他利益，或者要求当事人及其委托的人报销费用的；
　　（四）接受本案当事人及其委托的人的宴请，或者参加由其支付费用的各项活动的；
　　（五）向本案当事人及其委托的人借款、借用交通工具。通讯工具或者其他物品，或者接受当事人及其委托的人在购买商品、装修住房以及其他方面给予的好处的。
　　第五条 审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或者父母，担任其所在法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人的，人民法院不予准许。
1．2.回避制度之法律价值[2]
1．2．1.源于诉讼机制本身的要求
诉讼机制是由非冲突的第三者来处理纠纷。考察人类纠纷解决机制的发展史，可以发现，这种机制的基本理念在很大程度行取决于司法人员解决纠纷时的利益和主观愿望。一般而言，由于纠纷在根本上是双方当事人对权利义务关系所发生的争执，因而他们在共同选择由第三方处理彼此冲突当然力求最大限度地维护自己的权利，双方都有同样的愿望。因此，最后唯一现实和理性的决策，就是双方妥协，选择不偏向任何一方的第三方。因此，诉讼作为纠纷解决机制，必须要求用一定的制度加以保障，回避制度就是顺应这种要求而产生和演变起来的诉讼基本制度之一。通过回避制度来确定司法人员与任何一方无利害关系。从而为双方所信任、接受，进一步达到尊重裁判结果，解决纠纷的目的。
1．2．2确保司法人员中立
理想的诉讼模式是司法人员和当事人之间呈“等腰三角形”，而不偏袒任何一方。它包括三方面的内容：第一，司法人员既非原告亦非被告，而是作为独立的当事人没有类似如亲属关系、朋友关系、厉害关系及其他关系。第三，司法人员对当事人和冲突事实无先入之见。裁判者在开始处理纠纷之前，应对冲突事实和冲突双方的个性、品格等情况保持一无所知的空白状态。
1．2．3保障司法公正
法律上的回避制度源于人类应受公平对待的自然本性。人之所以是人，是在于他有要求对待那种与生俱来的期望。当人类选择诉讼解决纠纷时，程序上的公正成为人民关注的焦点，而程序公正的第一要义是程序的操纵者与程序的结果应当没有任何利害关系，负责可能会利用自己在程序中的优势地位，促使程序的结果向有利于自己的方向发展。这时人们就不会以公正的心态来认同该法律程序的结果，因此，程序公正是实体公正的保障。
我国是一个具有2000多年历史的文明古国，人们的宗法观念、家庭观念、各种亲属关系和人际关系的交错重合，重人情文化的传统对于权力的滥用、徇私枉法的滋生，有着很深的历史影响和广泛的社会根源。[3]在我国这种特定的历史文化传统下，对执法者的个人品德盲目抱着一相情愿的美好想法是不切实际的，也是对其不合情理的过分要求。为保证其依法履行职责、秉公办案、清正廉洁，明确规定回避制度是十分必要的。程序正义是司法公正的前提和基础。人性本身就存在很多难以根除的恶习，执法者又同样与普通大众生活在这个充满诱惑的空间，人们难以指望他们是神而非人。回避的必要是以对人性的不信任为前提的，是以对自私、恣意等人性的弱点防范为目的，这使得回避成为程序正义的应有之义。

2. 我国现行回避制度的缺陷及其分析

2．1.关于回避的主体
从有关法律的规定来看，民事诉讼中回避的对象包括审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人员和勘验人员。《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》的第九条将回避的对象扩大到法院院长、副院长，审判委员会委员、庭长、副庭长、助理审判员、人民陪审员及执行员，这使得我国民事诉讼法回避适用对象过窄状况得到了改变。然而，从民事诉讼相关法律及审判实践来看，我国现行法律对民事诉讼回避对象适用范围存在明显缺陷。
2．1．1.检察人员没有纳入回避对象之列
现行规定未将检察人员纳入回避对象。有学者认为，检察人员不应成为回避主体，理由是民事诉讼中的检察人员，不同于刑事诉讼中的检察人员，没有任何实体上的权利和义务，也不同于民事诉讼中的法官，客观上是否公正的问题，回避制度对他们没有意义。笔者认为，人民检察院对生效裁判提出抗诉是以该裁判确有错误为前提的，因此，人民检察院对生效裁判存在的错误是相当清楚的。在再审中，如果出庭检察人员与法院积极配合，就能使法院迅速正确地查明案件，纠正错误，从而使当事人被损害的合法权益及时得到救济。但如果出庭检察人员与案件有利害关系，其代表国家行使的法律监督权就难真正发挥作用，就可能不公正履行职责，从而妨碍错误裁判的纠正，甚至酿成新的错误，损害一方当事人的合法权益。因此，检察人员应纳入回避之列。
2．1．2.享有审判监督权的一些成员员是否应当在回避范围之列
享有审判监督权的法院院长、审委会以及上级人民法院的审判人员是否应当在回避范围之列，从民诉的规定来看显然没有。笔者认为享有审判监督权的法院院长、审委委员以及上级人民法院的审判人员未列为回避对象成了回避制度的一个缺口，致使当事人在这一领域无法行使申请回避的权利，难以保障审判监督程序的公正。审判监督程序有广义与狭义之别，广义者除包括狭义的审判监督这一段程序外，还包括有关案件的再审这一段程序。案件进入再审阶段，实质上就是恢复至一审或二审阶段，这一阶段的回避适用的是广义的审判监督程序的前一阶段，即审判监督阶段，也是案件从当事人申请再审至法院依法作出再审裁定的这一阶段，如果享有审判监督权的法院院长、审判委员会委员、上级法院的审判人员遇有依法应当回避的情形，是否必须主动回避，当事人是否享有申请回避权？从民事诉讼法的规定来看，无法找到相应的根据。而且由于这一程序的封闭性，法院没有义务将程序的进展过程、审查案件的法院院长、审委会委员、审判人员告知双方当事人，以致当事人也无法充分行使回避权利。这个问题在审判实践中时有发生，有的当事人的权益因此而遭受损害。[4]
2．2.关于回避的理由
我国《民事诉讼法》第四十五条规定了三种情况: ①是本案的当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属; ②与本案有利害关系; ③与本案当事人有其他关系,可能影响对案件公正审理的。从民事诉讼法规定来看,回避理由规定的较为抽象模糊“, 近亲属”、“利害关系”和“其他关系”都是很宽泛的概念,实践中难以把握。为此《若干规定》作了补充和完善。然而需要指出的是,条款依然存在不足。
2．2．1.对于近亲属及利害关系人的界定仍有疏漏
有学者认为应加上“前配偶或未婚配偶”、曾发生过纠纷或不睦等,甚至还有学者提出,法官因个人好恶、信仰、种族、经历等非关系利益因素而对一方当事人产生偏见亦可构成回避的理由。例如某法官深爱的妻子因外遇而与之离婚,此事对他打击很大,言行中处处显露出他对婚外情极端愤恨和仇视。此人如参与涉及婚外情离婚案件的审理,让其作出客观公正、理性的裁判是很困难的。在这种情况下,法官应回避。[5]
2．2．2.关于《若干规定》第二条规定的五种情形
当事人及其法定代理人可有权要求回避,但要提供相关证据材料。而实践中经常出现当事人怀疑审判人员有明显偏袒一方的情况,却由于无法说明具体的理由,提供有关证明材料,证实审判人员有法律规定应当回避的情形,因而无法让审判人员回避,严重影响当事人对审判人员的信任和参与诉讼的积极性和主动性。回避制度的目的是对一切可能影响法官公正审理案件情形的排除,确保法官公正审案。国外诉讼制度对审判人员回避有较为严格具体的规定,如美国民事诉讼法中法庭和双方当事人对陪审人员的遴选。法官和双方当事人及律师可以对陪审员候选人进行回头询问,以发现和确定候选人是否对有关当事人存在偏见,以及是否与一方当事人的证人存在某种关系等,当事人及其律师对存在上述原因的候选人都可以申请回避。[6]
2．2．3.回避制度的落实依然缺乏应有保障。
虽然回避对象范围较广，但对当事人而言，无论一审案件合议庭组成人员，还是二审案件合议庭组成及审判委员会组成人员，仅仅是一纸名单，他们对法官的简历、家庭成员和主要社会关系等根本无从了解。当事人面对开庭时突如其来的是否需要申请回避的询问，往往只能当庭作出否定的回答，因此，必须全面公开法官的有关情况，落实当事人的知情权。如在法院的公告栏内，将全院法官的姓名、照片、职务、简历和主要的社会关系公布于众，便于当事人及时掌握有关回避的基本情况，做好是否申请回避的准备。在向当事人发出受理通知书、应诉通知书、执行通知书时，将上述情况书面告知当事人，便于当事人监督和在提出回避申请时提供证据。
实践中一些案例表明,现有规定仍然未能起到保护当事人申请回避权利的作用，比如,在“宾利车首位内地车买主要求退车”案中,第一被告代表人以“合议庭的审判长曾以通讯员的名义在北京某媒体上刊登了关于本案的报道,被告方认为这篇报道带有一定的倾向性”为由,要求合议庭的审判长回避,更换审判长审理此案。学者评论,如果这篇报道有明显的偏袒或者倾向原告,那么被告提出的回避申请就是合理的;如果报道是客观公正的,那么被告就不能作为申请回避的理由。[7]但是该解释未能落实到法律适用的层面上,只是在合理性的角度上论及到对当事人乃至普通国民公正感的保护。显然,这牵扯到法官的言论自由和职业伦理的冲突、“利害关系”的边界界定等理论和实践中的重大问题。无论法官能否在庭审过程中保持中立,回避理由中所陈述的事实已经造成当事人乃至社会一般国民对该案公正审理的疑虑。那么这种客观上对当事人信赖感造成破坏的行为,能否纳入现有的制度设置中予以处理?现有回避原因规定的模糊性和司法实践的保守性已经给出不容乐观的答案。另外,类似的如晶晶书库被控妨碍风化案、[8] “八岁女生宿舍内摔成下肢瘫痪状告学校”案,[9]或者提出当事人宪法权利保障的课题,或者涉及司法职业操守的界定,总之,现有的司法制度和司法实践无法回应。再加上我国现有回避处理程序行政化、裁判说理不足等结构性的缺陷,因此无法完全发挥吸收不满、解决纠纷的效果。为解决上述问题,考虑到我国司法现状并适应未来无限发展之社会生活,对当事人申请回避而言,本人建议修改民事诉讼法时可以采取无因回避制度,即将回避理由修改为“当事人不信任或不满意”,以尊重当事人的主体资格。同时,通过举证责任的分配、民事制裁和限制申请次数等措施来防止当事人滥用该制度。[10]
在上述认识之下,还应注意避免回避制度被滥用。基于程序保障目的而使回避程序繁琐化,必然会导致诉讼效率受到影响。对于当事人而言,如看到案件之审理渐对自己不利益,即援引法定事由声请法官回避,如果处理不当而被滥用,不仅会导致个案诉讼效率的下降,还会影响整个司法制度的运作。笔者认为,在修改立法时,应强化民事制裁措施,对于恶意提出回避申请的当事人,法院可以根据情节予以罚款和拘留。《法国新民事诉讼法》第353 条就规定:“如果回避申请被驳回,对提出申请的人得科处100法郎至10000 法郎的民事罚款,且不妨碍可能要求的损害赔偿。”但是,如前文所述,回避制度无论在主观上还是在客观上解决的一个重要问题就是当事人乃至一般国民的信赖感问题。在司法信赖感不高的环境下,仅靠制裁,无法解决所有的问题。还要防止借制裁之名而行侵害当事人程序权利之实。
2．3.关于回避的程序
我国现行民事诉讼的回避方式一般是:自行回避和申请回避。自行回避的,应当由审判人员或其他有关人员等在知晓回避原因后自动提出;申请回避的,当事人及其诉讼代理人应在案件开始审理时提出;回避事由在案件审理开始后知道的,也可以在法庭辩论终结前向法院提出回避的申请。申请回避的,无论何时提出回避申请,都应当说明理由。法院对申请回避的请求,应当在回避申请提出的3 日内,以口头或者书面的形式做出决定。申请人对该决定不服,可以在接到决定时申请复议一次。但在复议期间,被申请回避的人员不停止参与本案的审理工作。法院对复议申请,应当在3 日内做出复议决定,并通知复议申请人。院长担任审判长时的回避,由审判委员会决定;审判人员的回避,由院长决定;其他人员的回避,由审判长决定。被申请回避的人员在法院做出是否回避的决定前,应暂停参与本案的审理工作,但案件需要采取紧急措施的除外。法官回避为非诉事项,因此其程序以诉讼效率为导向,以求迅速、快捷的处理。法官的自行回避,因仅仅牵涉到法院自身的司法行政管理,自然没有什么争议。关键是对申请回避的处理,因还要顾及对当事人的程序保障,问题多多。
由前文可知,我国是根据被申请回避者的职位或者身份区别对待,由更高位阶的决定主体决定其回避与否,体现了我国法院行政事务和审判业务不分,管理上具有浓厚的行政化色彩。但回避的决定者和被决定者,在工作上大都是直接的领导与被领导的关系,决定者在决定是否回避时会受到工作上正面或负面的影响,导致对所作决定的正确性受到挑战。同时,无论由何主体处理,都限于同一法院中。因此,一旦出现申请全体法官回避的情形,必然导致前述案件所反映的问题发生,严重违反程序正义。而且无论《民事诉讼法》还是《规定》,都侧重于应然的规定,而忽略了制度的可操作性,如当事人对《规定》中所列举的申请回避原因提供证据材料进行证明,如无辅助措施很难做得到。另外,对回避不服或者存有异议,仅仅有“复议”途径,无法保障当事人的程序和实体权利,如此等等。因此,该程序只侧重于法院审判方便和诉讼效率等功利主义目的,漠视当事人的主体性,疏于保护其程序权利,属于典型的行政管理模式。
在德国、法国、日本和我国台湾地区,回避程序也极尽简化。典型者如德国,根据其最近之民事诉讼法改革,法官回避之裁定程序被加以进一步简化及促进。依新法,回避审请之裁决应由被审请回避者所属法院,于未有被审请回避者参与下为之。[11]若系区法院法官被声请回避,则由区法院其它一位法官对声请为裁决。但若被声请回避法官认为回避声请有理由者,毋庸裁决。若应为裁决法院因排除被声请回避人而无裁判能力者,则由上级审法院裁决为之。其他国家或者地区,规定也类似。总结起来有如下特点:
(1) 回避申请均应通知或送达受到回避申请的法官。被声请回避之法官,对于该声请得提出意见书,并告知其同意回避或者告知其不同意回避的理由。如果其同意,毋庸裁定,应即回避;如不同意或者不予答复,由接受申请的法院或者其上一级法院就回避申请做出裁判。
(2) 对申请回避的裁判,可以不经过言词辩论。因此,无需传唤当事人亦无需传唤被申请回避的法官。被声请回避之法官,不得参与该裁判。
(3) 裁判决定的副本,由法院书记员送交或寄送法官与各方当事人。
(4) 对于宣告申请回避有理由的裁定,不得上诉;对于宣告申请回避无理由的裁定,可以提起即时抗告。
(5) 若应为裁决法院因排除被声请回避人而无裁判能力者,则由上级审法院裁决为之。主要是指因部分或全部法官被声请回避而导致该法院无法行使对个案的管辖权,因此应将管辖权转移,由上级审法院裁判或者指定同级其他法院审理。

3. 对我国民事诉讼回避制度的完善

与上述国家或者地区关于回避制度的比较,以及我国回避制度的缺陷分析，完善我国回避制度最起码有如下细节性问题需要明确:
3.1.扩大回避主体的范围
我国民事诉讼法对回避制度主体的范围规定过于狭窄，只有进一步扩大回避主体的范围才能进一步保障当事人合法权益。因此，建议全国人大及其常委会在修改民事诉讼发时，从立法上进一步具体规定民事诉讼回避的适用主体；同时。为了适应当前的需要，建议最高人民法院、最高人民检察院通过司法解释对人民法院在民事诉讼中行使审判监督权的人员以及对人民检察院行使民事审判监督权的人员是否适用回避对象的问题作一些具体规定，以利于当事人合法权益的保护。[12]
3.2.回避理由方面
3.2.1.要审慎对待“无因回避”制度的引入
由于诉讼文化以及诉讼制度设计上的巨大差异，笔者认为，对无因回避制度的借签、移植应当结合我国国情考虑谨慎对待。理由是：
3.2.1.1.审判资源的限制
我国人口众多，法官数量与人口的比例非常小，审判资源极其有限。目前，案件由哪个合议庭审理是由业务庭根据各合议庭工作量来分配的。因无因回避而退出合议庭的，必须从另外的合议庭成员中抽调出来，组成新的合议庭。这无疑将打乱各庭的整体安排，大大加重审判资源压力，严重影响司法效率。
3.2.1.2.容易导致当事人滥用权利
基于当事人素质的考虑，无因回避在我国的具体施行极有可能会背离其引入的初衷。我们无法排除当事人滥用回避权的可能，这不仅会施延办案时间，甚至可能使案件无法进入审判程序，从而使当事人遭受更大的不公正。
3.2.2.对于申请回避事由的举证责任以及证明标准或称证明度
这方面我国民事诉讼法没有明确规定,仅在第46 条规定:“当事人提出回避申请,应当说明理由。”《规定》第2 条规定,当事人及其法定代理人欲援引该条规定的五种情形申请法官回避时,应当“提供相关证据材料”。虽然未明确为举证责任的分配,但在解释论上可以做肯定的答复,即当事人及其法定代理人在申请法官回避时应承担举证责任。只是证明标准仍未明确。德国、法国和我国台湾地区民事诉讼法规定,当事人欲申请法官回避,须随同申请具体写明申请原因或事由,并释明之。《德国民事诉讼法》第44 条特别规定:“当事人不得以提供担保代替宣誓,但可以引用被申请回避的法官的证言以供释明之用。”在域外民事诉讼理论上,释明的证明度要比“证明”低,且无须通过辩论而获得,体现了该类非诉程序追求效率的优先性。[13]我国宜吸收这一兼顾效率和程序保障的有益作法。
3.3.回避程序方面
3.3.1.当事人知情权的保障
我国民事诉讼法规定的回避事由是以“利害关系”为核心内容的,其能否被公开、多大程度地被公开就成为回避制度能否发挥作用的关键。对于适用简易程序的案件,法律没有规定庭前要向当事人告知法官的姓名;即使适用普通程序的案件,法院向当事人送达了合议庭组成人员通知书,但对于当事人来说,那仅仅是一纸名单,对法官的简历、家庭成员和主要的社会关系等根本无从了解。因此,欲保障当事人申请回避的权利,必须全面公开法官的有关情况,落实当事人的知情权。如在法院的公告栏内,将全院法官的姓名、照片、职务、简历和主要的社会关系等公布于众,便于当事人及时掌握有无回避的情形,做好是否要申请回避的准备;在向当事人发出受理通知书、应诉通知书、执行通知书等时,将上述情况书面告知当事人,便于当事人监督和在提出回避申请时提供证据。从当事人角度而言,立法上可效仿美国的诉讼制度,要求当事人及其代理人出具一份利害关系清单,列举所有的与该案存在利害关系的关系人,这样也便利与法官在必要时自觉回避。[14]当然,这也需要国家工作人员财产申报制度等配套措施的建立与有效实施。
3.3.2.申请回避权的丧失
一些国家或地区民事诉讼法均规定,欲申请某一法官回避的当事人,一经了解有申请回避之原因,即应提出该项申请,否则,其提出的回避申请不予受理。当事人不主张他所知悉的申请回避原因而在法官前进行辩论或提出申请时,就不能再以法官有不公正的可能而申请其回避。只有当事人不曾知悉有应该回避原因的,或者回避原因发生在当事人辩论或陈述之后的,不在此限。同时,回避申请可以在各个审级针对符合法定事由的法官和相关司法人员提出。但是,在任何情况下,回避申请均不得在辩论终结之后提出。
3.3.3.回避决定的救济程序
为追求诉讼效率,对回避申请的裁判由受诉法院自身(少数情况下由其上级法院) 进行是各国或地区的通例。当事人对回避申请的裁判结果不服欲寻求救济的,在前述国家或者地区,都可以提起即时抗告,由受诉法院之上一级法院审理。而在我国,根据民事诉讼法的规定,申请人对回避决定有异议的,只能向做出回避决定的受诉法院“申请复议一次”。复议乃是行政程序,同决定程序一样,仍然是黑箱操作,不公开、不透明,严重侵犯了当事人的程序权利。同时复议机关仍然是做出回避决定的原法院,法院既是被异议者,又是裁判者。且不要说违反程序正义的基本原则,就是从实际效果上讲,在地方保护主义、司法腐败等不容乐观的前提下,欲推翻原裁定也有可能与虎谋皮。
3.3.4.提起回避的方式
我国只有申请回避和自行回避两种方式。在日本,其民事诉讼法和诉讼规则规定了除斥、忌避及回避三种方式。[15]其中,忌避相当于我国立法上的申请回避,回避相当于自行回避,而除斥则指承办法官受理案件后,遇有法律规定的情形,当事人没有申请回避,承办法官也没有主动要求回避时,法院可以依职权命令承办法官回避。台湾“民事诉讼法”第三十八条将之称为“职权裁定回避”。我国民事诉讼法没有规定该制度,但最高人民法院通过《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第二十六条在刑事司法审判中予以增设。建议修订民事诉讼法时予以完善。

结语

在一个自行决定其回避参与做出判决的判例中,美国联邦最高法院大法官弗兰克法特指出:“应当作为指导方针的是,司法不仅事实上必须是公正的,并且必须以合理的外观表现出其是公正的。”因此,公正只有在通过一定形式从客观上加以保障才能够实现。落实到民事诉讼上,就需要我们通过设计具体的可操作性强的技术方法进而形成逻辑严密的程序制度才能完成。透过前文的分析和论证,我国现行的有关回避制度的法律和司法解释,在理念上显然过于侧重法院审判和管理上的便利,在技术上更是粗疏简陋,无法为当事人提供具体的可操作性强的程序规则以维护其合法权益,因此使回避制度的预设目的不能很好地实现。同时,回避制度的运作和其他民事诉讼制度密切相连,它的症状与病理也恰恰是我国转型时期整个民事诉讼制度乃至整个司法制度症状与病理的体现。在资讯发达的今天,有关个案的不断曝光甚至能够超越其个体意义成为损害一般国民抽象的信赖感、进而危及司法权威的重要因素。我国应当乘修改民事诉讼法的东风,借鉴国外成熟的制度,结合我国司法实践中出现的问题,做好回避制度的技术设计,真正实现诉讼理念的更新和诉讼模式的转换在具体程序制度上的落实,使理念、制度和司法实践互动起来,为国民利用司法解决纠纷提供一个公正、廉价、高效的司法制度。

注释

[1 ] 参见千古洲:《请“幕后”的法官回避———访四川省高级人民法院罗书平法官》,载《中国律师》2001 年第12 期.
[2 ] 详见陈明国:《审判回避制度：问题与完善》，《法律适用》，2003年第10期.
[3] 曾宪义：《中国法制史》，北京大学出版社，2004.2.
[4 ] 陈文兴：《完善我国法官回避制度的思考现代法学》，载《现代法学》，1998年第1期.
[5 ] 章武生:《民事诉讼法新论》，法律出版社第1993年版，139页.
[6 ] 李风：《完善民事诉讼回避制度的若干思考》，载《法律适用》，2003年第8期.
[7 ] 宾利车首位内地买主要求退车,被告要求法官回避. http :/ / www. zgjrw. com/ news/ 2004525/ ,2005 - 01 - 18.
[8 ] 参见《晶晶书库被控妨碍风化出庭声援报道》, 载同性恋政治网http :/ / intermargins. net/ repression/ pervert/ homosexual/ news/ 2004Jan - Jun/20040617a. htm,2005 - 02 – 21.
[9 ] 八岁女生宿舍内摔成下肢瘫痪状告学校[ EB/ OL ] .http :/ / www. jcrb. com/ zyw/ n450/ ca325771. htm,2005 - 01 - 18.
[10] 28 USC §1870 即规定民事案件诉讼中的当事人可以有三次申请无因回避的机会.
[11] 姜世明. 2002 年德国民事诉讼法改革———总则与第一审部分[J ] . 月旦法学教室,2002 , (1) .15.
[12] 柴发邦:《民事诉讼法学》（修订本），法律出版社1987年版，第111页.
[13] 胡亚球、张永泉、翁晓斌:《中国民事诉讼原理与实务》，江苏人民出版社1997年版，第86页.
[14] [ 美] 戴安·伍德. 上诉法院与上诉法官的作用[A] . 宋冰. 程序、正义与现代化———外国法学家在华演讲录[C] . 北京:中国政法大学出版社,1998. 165.
[15] [日]中村英郎. 新民事诉讼法讲义[M] . 陈刚,等译. 北京:法律出版社,2001. 38 - 39.

参考文献

[1 ] 德国民事诉讼法[M].谢怀轼,译.北京:中国法制出版社,2001.
[2 ] 日本新民事诉讼法[M].白绿铉,译.北京:中国法制出版社,2000.
[3 ] 法国新民事诉讼法典[M].罗结珍,译.北京:中国法制出版社,1999.
[4 ] [ 美]杰弗里·C·哈泽德,米歇尔·塔鲁伊. 美国民事诉讼法导论[M] . 张茂,译.北京:中国政法大学出版社,1998. 135 -136.
[5 ] 汤维建.美国民事诉讼规则[M] . 北京:中国检察出版社,2003. 303 - 304.
[6 ] The Federal Judicial Center Recusal : Analysis of Case Law Un2der 28 U. S. C. §§455 &144[ EB/ OL ] . http :/ / www. fjc. gov/ public/pdf . nsf/ lookup/ Recusal . pdf/ ＄file/ Recusal . pdf ,2005 - 03 - 01.
[7 ] 倪寿明《严格执行回避制度，切实做到裁判公正----访最高人民法院副院长祝铭山》，2000年5月19日《人民法院报》.
[8 ] 景汉朝《走出司法公正的误区》，2000年6月19日《人民法院报》.
[9 ] 姜世明.2002 年德国民事诉讼法改革———总则与第一审部分[J ] . 月旦法学教室,2002 .(1) .
[10 ] [美] 戴安·伍德. 上诉法院与上诉法官的作用[A] . 宋冰. 程序、正义与现代化———外国法学家在华演讲录[C] . 北京:中国政法大学出版社,1998. 165.
[11 ] [ 日]中村英郎. 新民事诉讼法讲义[M] . 陈刚,等译. 北京:法律出版社,2001. 38 - 39.
[12 ] 章武生.民事诉讼法新论[M] . 北京: 法律出版社, 1993.
[13 ] 张卫平.诉讼架构与程式[M] . 北京: 清华大学出版社, 2000.
[14 ] 柴发邦：《体制改革与完善诉讼机制》，中国人民公安大学出版社1991年版，第39页.
[15 ] 胡亚球.中国民事诉讼法原理与实务[M] . 南京: 江苏人民出版社, 1997.
[16 ] 程新生.论我国法官回避制度的完善[J].法律适用.2001.（3）.
[17 ] 黄良友.在民事诉讼中建立检察售货员回避制度[J].法学杂志.1996.（3）.
[18 ] 江伟.民事诉讼法学[M] . 北京:中国政法大学出版社,2000. 175.
[19 ] 陈刚.比较民事诉讼法[M]. 北京:中国人民大学出版社,2000.252.261.
[20 ] 黄良友.在民事诉讼中建立检察人员回避制度[J ] . 法学杂志,1996 , (1) .
[21 ] 程新生.论我国法官回避制度的完善[J ] . 法律适用,2001 , (3) .
[22 ] 谷口安平.王亚新,刘荣军译.程序的正义与诉讼(增补本) [M] . 北京: 中国政法大学出版社, 2002.
[23 ] 谭世贵.论司法独立[J ].政法论坛, 1997 , (1) .
[24 ] 哈耶克著,邓正来译. 自由秩序原理[M]. 生活. 读书. 新品三联书店,2003.67.
[25 ] 何文燕,廖永安.民事诉讼理论与改革的探索[M]. 北京:中国检察出版社,2002.12.05.

致谢

在论文即将完成之际，我的心情无法平静，从开始进入课题到论文的顺利完成，有多少可敬的师长、同学、朋友给了我无私的帮助，在这里请接受我诚挚的谢意！回想两年求学的历程，有过彷徨失落也有过欢欣鼓舞，但心中唯一不变的是对法律的执着追求，在这条路上，每每遇到困难时我都会得到老师和同学的帮助，自己深感庆幸。
两年的学习生涯即将结束，在此，我想首先感谢我的论文导师逄爱卿老师，逄老师治学严谨，学识渊博，品德高尚，平易近人，在学习期间不仅传授了我做学问的方法，还传授了我做人的准则。这些都将使我终生受益。无论是在理论学习阶段，还是在论文的选题、资料查询、开题、研究和撰写的每一个环节，无不得到逄老师的悉心指导和帮助。我愿借此机会向逄老师表示衷心的感谢！
在此，也要衷心感谢传授我知识和做人准则的各位社科系的老师们，还有学校的各位领导。谢谢您们！
最后感谢阳泉学院，感谢学校给我们提供的良好的学习条件和优良的生活环境，使我们能够安心读书，顺利完成学业。
路漫漫其修远兮，吾将上下而求索。我愿在未来的学习和工作中，以更加丰厚的成果来答谢曾经关心、帮助和支持过我的所有人。

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