论行政自由裁量权的法律规制.pdf
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1、论行政自由裁量权的法律规制On the Legal Regulation of Administrative Discretion 未经本论文作者的书面授权,依法收存和保管本论文书 面版本、电子版本的任何单位和个人,均不得对本论文的全 部或部分内容进行任何形式的复制、修改、发行、出租、改 编等有碍作者著作权的商业性使用(但纯学术性使用不在此 限)。否则,应承担侵权的法律责任。吉林大学硕士学位论文原创性声明本人郑重声明:所呈交学位论文,是本人在指导教师的指导下,独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外,本 论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本 文的研究做出
2、重要贡献的个人和集体,均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。学位论文作者签名:日期:年 月 日中国优秀博硕士学位论文全文数据库投稿声明研究生院:本人同意中国优秀博硕士学位论文全文数据库出版章程的内 容,愿意将本人的学位论文委托研究生院向中国学术期刊(光盘版)电子杂志社的中国优秀博硕士学位论文全文数据库投稿,希望中 国优秀博硕士学位论文全文数据库给予出版,并同意在中国博硕 士学位论文评价数据库和CNKI系列数据库中使用,同意按章程规 定学堂相关权益。论文级别:口硕士 博士学科专业:法律硕士论文题目:作者签名:指导教师签名:年 月 日 作者联系地址(邮编):吉林大学法
3、学院(130012)作者联系电话:内容提要行政自由裁量权作为行政权的重要组成部分,历来受到行政法学界的高度重 视。为了提高行政效率,以适应现代行政管理的要求,实现依法行政的目标,必 须保证行政自由裁量权的合理运用。本文从行政自由裁量权的界定入手,通过对 行政自由裁量权存在的必要性及我国行政自由裁量权存在的问题进行分析,并借 鉴西方两大法系对行政自由裁量权的规制模式,提出了我国应从立法、行政、司 法三个方面对行政自由裁量权进行法律规制。我国行政自由裁量权存在的问题并 不能说明行政自由裁量权的存在没有必要,相反,行政自由裁量权具有不可替代 的作用。因此,针对我国行政自由裁量权出现的问题,我们要客观
4、地对待,将立 法、行政、司法三种规制机制结合起来,形成一个更为广泛和统一的行政自由裁 量权制约机制,以求有助于加强依法行政,发挥行政自由裁量权在我国行政法制 建设中的积极作用。目 录弓I 言.1一、行政自由裁量权的界定.2(一)国外学术界的主要观点.2(二)国内学术界的主要观点.3(三)行政自由裁量权的价值定位.6二、行政自由裁量权存在的必要性.8(一)法律的局限性要求行政自由裁量权的存在.8(二)法律的普遍公正和现实的个别不公正之间的矛盾需要行政自由裁量权来调和.9(三)不确定的法律概念需要行政自由裁量权加以确定和具体化.9(四)行政效率之提高要求行政自由裁量权的存在.10三、行政自由裁量权
5、存在的问题.11(一)运行中法律根据不完备.11(二)运行中权力的滥用问题.11(三)行政自由裁量权的监控体系不完善.13四、西方两大法系对行政自由裁量权的规制.15(-)大陆法系对行政自由裁量权的规制.15(二)英美法系对行政自由裁量权的规制.16(三)国外行政自由裁量权规制模式对我国的启示.18五、行政自由裁量权的法律规制.20(一)立法规制.20(二)行政规制.24(三)司法规制.28结 论.34注 释.35参考文献.38后 记.1论文摘要(中文).1英文摘要(英文).1引 言引 言在我国,有越来越多的学者认识到行政自由裁量权的重要性,并已经对此进 行了探讨,我国行政自由裁量权的行使框架
6、也已初露端倪,如何行使、如何规制 成为法学界关注的热点。行政自由裁量权的行使是为了灵活-、及时处理个案,对 它的规制也是为了实现它的理想和价值。在承认行政自由裁量权存在的必要性的 基础上,探讨行政自由裁量权目前存在的问题,以及产生这些问题的原因,这样 才能更好地研究行政自由裁量权。行政自由裁量权在西方发展已逾百年,而我国 行政自由裁量权的行使只有儿十年的时间,我们要借鉴国外的经验,从立法、行 政、司法方面对行政自由裁量权进行法律规制,才能更加有效地发挥行政自由裁 量权的功能。一、行政自由裁量权的界定一、行政自由裁量权的界定在现代社会,裁量作为公共行政的典型特征,已经完全渗透到行政法领域的 每一
7、个角落,从而构成了行政法的最核心部分。很大程度上讲,现代公共行政的 生命就在于裁量,行政法的中心任务则在于通过法治解决行政裁量的问题。某种 意义上也可以说,行政法就是关于治理行政裁量权的法,而行政法学则是一门关 于治理行政裁量权的艺术和事业。川行政自由裁量权是现代行政权力不可或缺的 重要组成部分。美国威廉玛丽学院的科克教授(Charles H.Koch)甚至说:“行 政法被裁量的术语统治着。”无论是德国、奥地利等欧陆国家还是英美国家都 十分重视行政自由裁量权问题的理论研究。行政自由裁量权作为现代行政法学的 一个基本概念,由于各国政治制度、法治环境、监控机制等的不同,各国学者对 行政自由裁量权的
8、理解不一。(一)国外学术界的主要观点在英、美、法国家,行政自由裁量权已经被普遍认为是保证行政机关实现公 共利益的一个有价值的工具。但究竟何谓行政(自由)裁量,则没有明确的界定,而往往只作一种比较宽泛的事实性描述。美国的布莱克法律词典对自由裁量 权的界定是:“羁束性的权力或虽受法律羁束,但权力行使的时间、方式或范围 留待权力行使者自由裁量。”简言之,就是做或不做某事的权力。对行政裁量权 的界定是:”要求做的行为或事情之执行至少部分依赖于这样的考虑:当立法准 许委员会或政府部门在行使被授予的权力之活动中求助于信仰、预期或倾向而非 事实时,就被认为是授予这样的自由裁量权。”美国伯纳德施瓦茨认为,行政
9、 裁量权是指:“行政官员或行政机关拥有从可能的作为和不作为中做选择的自由 权。”英国的牛津法律词典对自由裁量权的界定认为:”指酌情做出决定 的权力,并且这种决定在当时情况下应该是正义、公正、正确、公平和合理的 在行政法中,往往授予大臣以自由裁量权,但必须合理地行使该项权力。”英国 著名的法官霍尔斯伯勋爵在一个案件中提出:“自由裁量是指任何事情应在当局 自由裁量权范围内去行使,而不是按照个人观点行事,应按照法律行事,而不是 2一、行政自由裁量权的界定随心所欲。它应该是法定的和固定的,而不是独断的、模糊的、幻想的,它必 须在所限制的范围内行使。”英国学者伽利根(D.J.Galligan)把自由裁量
10、的 中心含义描述为,官员在运用权力作出具体决定时,对确定该权力赖以行使的理 由和标准以及据此作出某些决定所拥有的自由空间。德国著名学者哈特穆特毛 雷尔认为,”裁量是指行政机关处理同一事实要件时可以选择不同的处理方式,具体表现为两种情况:一是行政机关决定是否采取某个法定措施,此谓之决定裁 量;二是在各种不同的法定措施中,行政机关根据案件的具体情况选择哪一个,此谓之选择裁量。”日本学者南博方认为:“法律上经常使用不确定的概念,给行政厅以要体判断的余地(要体裁量);或者给予其选择是否采取行为的自由(行为裁量)。这样,进行判断或采取行为,从多种可能性中进行选择时,行政 厅便具有裁量权。”英美以及日本对
11、行政自由裁量权的界定,承认只要法律没 有对行政机关的权力作出完全拘束时,行政机关就拥有行政自由裁量权,可见其 对行政自由裁量权的界定趋于宽泛。大陆法系的德国与英美及日本不同,它采用 狭义的行政裁量概念。将行政裁量局限于效果裁量,而将不确定的法律概念之判 断排除在行政裁量之外。相比英美而言,大陆法系国家对行政自由裁量权的理解 具有以下特点:第一,英美和日本对行政裁量问题的理解更加宽泛,在行政法的 各个部分似乎都存在行政裁量,大陆法系传统上对行政裁量的理解侧重于行政行 为的角度。但是近来大陆法系国家也逐渐把裁量的范围拓宽,如德国承认在行政 和计划中也存在裁量,在日本,“效果裁量论”亦有压倒“要件裁
12、量论”的趋势。现今日本学者对行政裁量权的理解更接近于英美法系,但仍带有受德国影响而 发展起来的传统裁量的痕迹。第二,英美对行政自由裁量权的研究侧重于从程序 的角度,而大陆法系国家则侧重于行政裁量的实体方面,不过二战后大陆法系国 家也加强了对行政裁量从程序角度的研究。第三,大陆法系国家比英美法系国家 在对具体的行政裁量问题的研究上更精细、深入,尤其以德国对裁量问题的研究 程度较高。大陆法系国家在行政裁量与不确定法律概念的区分、行政裁量的分类、法院审查范围及强度等问题上都有更深入的分析。(二)国内学术界的主要观点我国学者对行政自由裁量权的界定有不同的观点,1983年出版的统编教材 3一、行政自由裁
13、量权的界定行政法概要提出了有关行政裁量的定义,该书在对行政措施进行分类时指出:“凡法律没有详细规定的,行政机关在处理具体事件时,可以依照自己的判断采 取适当的方法的,是自由裁量的行政措施。这实际上是我国对行政自由裁量 权概念的最早表述。1996年北京大学出版社出版的行政法学在行政行为的 分类中,直接以行政行为受法律规范拘束的程度为标准,分为羁束行政行为和自 由裁量行政行为,“羁束行政行为是指法律规范对其范围、条件、标准、形式、程序等作了较详细、具体、明确规定的行政行为”,“自由裁量行政行为,是指 法律规范仅对行为目的、行为范围等作一原则性规定,而将行为的具体条件、标 准、幅度、方式等留给行政机
14、关自行选择、决定的行政行为”。1999年北京大 学出版社与高等教育出版社联合出版的行政法与行政诉讼法“以法律是否对 之严格拘束,是否给行政主体留有选择、裁量余地为标准,行政行为可分为羁束 行政行为与自由裁量行政行为。羁束行政行为是指行政主体对行政法规范的适用 没有或较少有选择、裁量余地的行政行为;自由裁量行政行为则是指行政主体对 行政法规范的适用具有较大选择、裁量余地的行政行为”。皿2004年中国方正 出版社出版的行政法学新论“按行政执法受法律拘束的程度”将行政执法行 为分为羁束裁量与自由裁量,“羁束的行政执法行为是指行政机关必须严格按法 律法规明确、具体的规定执行。这种法律法规往往有十分明确
15、的规定,自由裁量 的余地极小。自由裁量的行政执法行为是指法律法规虽有规定,但规定的范围、种类、数额等有一定选择余地或一定幅度,行政主体在执行时可以根据具体规定,作出适当决定”。口口王名扬指出:“自由裁量是指行政机关对于作出何种决定有 很大的自由,可以在各种可能采取的行动方针中进行选择,根据行政机关的判断 采取某种行动或不采取某种行动。也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重 面,包括不采取行动的决定在内。”加通观国内学者对行政自由裁量权概念的理解,可以发现:第一,对行政自由 裁量权的范围表述有所不同,有人将行政自由裁量权限于执法领域,或限于行政 管理中的行政决定行为,或限于具体行政行为,有人则
16、没有这样明确具体的限定。第二,对行政自由裁量权行使前提的表述略有不同。有人明确指出,只有在法律、法规明确规定的前提下,行政主体才能行使这种权力;有人认为,这种权力除法 律明确授权外,法律“消极默许”的情况下也可行使;也有人指出这种权力还可 以根据“法律的目的”而行使;还有人从否定的方面进行表述,认为行政自由裁 4一、行政自由裁量权的界定量权在“法律无详细规定”的前提下行使。的行政自由裁量权是一个非常抽象、极富哲理性的概念,倘若将其囿于一狭窄 的范围,会扼杀这一概念的生命力。比较流行和普遍让人接受的观点认为行政自 由裁量权是指法律、行政法规、地方性法规和规章对某一具体行政行为的内容或 实施要求没
17、有明确的规定,或虽有明确规定,但留有一定自由行使职权的幅度,由行政主体依照立法目的和公正合理的原则,结合具体情形自行判断并做出处理 的权力,是行政机关的一种自行决定权,即对行为的方式、范围、种类、幅度等 的选择权。笔者认为,行政自由裁量权具有以下法律特征:第一,行政自由裁量权来自于法律、法规的直接规定。如行政主体在执法过 程中经常会遇到的“情节严重”、“情节轻微”等词语,都是采用了相对模糊和 相对抽象的词语直接赋予了行政主体自由裁量的权力。第二,行政自由裁量权是一种“特殊自由”的权力。这里所指的“自由”是 相对的自由,是一种在法定条件下行使的,法律授权范围内的,符合法的精神和 一般原则及遵循法
18、律目的的“自由”,而绝非是个人根据意愿做出的毫无限制的 恣意行为。第三,行政自由裁量权的效力具有特定性。由于法律法规赋予行政行为事项 的内容、性质具有不同一性,所以行政自由裁量权的效力仅限于个案的处理,不 具有普遍约束力。行政自由裁量权界定的关键就在于对“自由”的理解。要对行政自由裁量权 作一个较为精确的界定,首先应明确行政自由裁量权“自由”的“度”。所谓的“自由”是限定在一定范围内的“自由”,绝对的“自由”是不存在的。行政自 由裁量权的独特性就在于“自由”二字。从字面上看,“自由”的表述肯定了行 政机关对行政管理的主动性和独立意志性,为权力带来了灵活性的色彩,给行政 行为注入了活力;从内容上
19、看,理解了“自由”,行政主体才能提高行政效率,实现个案公正,行政自由裁量权也才有存在和发展的可能性。这里的“自由”是 指行政机关在处理某一具体事务时,究竟采取何种方式、何种行为具有一定的灵 活性,属于行政机关自身选择的权限。在实践中,行政活动以增进公共利益为目 的,行政机关所面临的问题复杂、变化多端,法律不可能预见全部行政行为可能 产生的影响,不得不承认行政机关可以根据具体的情况采取适当的措施。同时,享有这种“自由”的权力也是发挥行政主体主动性和提高行政效率必不可少的 5一、行政自由裁量权的界定条件。因此,从行政管理本身的特征和实际需要出发,行政主体享有“自由”是 必不可少的。一切自由都是相对
20、的自由,如英国法学家威廉韦德所说,“在公 法中没有不受约束的自由裁量权绝对的和无约束的自由裁量的观点应受到 否定。为公共目的所授予的法定权力类似于信托,而不是无条件地授予。”所以,这里的“自由”是相对的自由,是一定范围内有选择的自由,不可将“自 由”的范围盲目扩大化,行政自由裁量权实质即为掌握“自由”的“度”,这为 我们深入研究行政自由裁量权指明了方向。行政自由裁量权的行使不是恣意的。“自由”不仅反映了行政自由裁量权的 可利用价值,也提醒我们要时刻注意行政自由裁量权被滥用的可能性。在我国法 律中没有直接规定行政自由裁量权,因而在我国理论界对行政自由裁量权没有形 成统一的认识。罗豪才主编的行政法
21、学和应松年主编的行政法学新论中 都提出了不同的观点。如应松年教授把自由裁量行为归入政府执法行为当中,进 行了狭义的解释,“法律虽有规定但规定的范围有一定选择余地,这是自由裁量 的条件。”应松年提出滥用行政职权包含了滥用行政自由裁量权。而王连昌教 授则把行政自由裁量权的适用扩大到法律原则上。可以看出,他们都是从现行行 政法规中进行了适用行政自由裁量权的划分。滥用职权是一种行政违法行为,一 般理论界中把违法行政状态分为事实根据不合法、适用法律错误、程序违法、行 政越权、内容违法、滥用职权、行政失职、显示公正和违法行政八种形态。其中 滥用职权涉及到了滥用行政自由裁量权,但这并不意味着“自由裁量”与“
22、滥用 职权”是等同的。绝对的“自由裁量”是不存在的,“自由裁量”是一个非常狭 义的概念,且不可随意滥用。行政自由裁量权的存在既是一种客观事实,同时也 是现代“创造性行政”的客观需要。从法治社会的历史实践来看,自由裁量也并 不等于在法律框架内的恣意裁量,其行使须符合公平和正义的要求,体现人权、平等、自由等法的精神和理念。(三)行政自由裁量权的价值定位行政自由裁量权的正确行使将有利于现代社会的发展,如何促使行政机关正 确行使而非滥用行政自由裁量权,笔者认为,应对行政自由裁量权的价值定位予 以探讨,充分认识行政自由裁量权应具有哪些方面的价值取向,才可能制定相应 6一、行政自由裁量权的界定的具体措施来
23、规制行政自由裁量权。对于行政自由裁量权的价值定位,效率是非 常重要的,但并非唯一的价值取向,公平、合理和公正也是非常重要的价值取向,效率与公平、合理及公正之间平衡的价值取向才真正符合现代法治的精神与理 念,与我国目前提出的构建和谐社会目标相一致。效率原则是现代行政法治的一项基本原则,正:如孟德斯鸠所说的“行政贵乎 神速”,它要求行政主体行使行政自由裁量权时,以尽可能少的“投入”,获得尽 可能大的“功效”。效率原则的基本内容:首先是积极履行法定职责,禁止不作 为或者不完全作为;其次是遵守法定时限,禁止超越法定时限或者不合理延迟。在传统西方“三权分立”的理论框架中,立法、司法、行政各自所倾向的价值
24、各 不相同,立法领域强调的是“代表性、回应性及责任性”,司法领域强调的是“刑 罚的诚实和公正、正当法律程序、实质权利、平等保护、公平”,传统行政领域 强调的是“效率、效能及经济”,新行政管理途径强调的是“成本效益及顾 客的回应性”.可以看出,传统理论中的立法、司法、行政的核心价值分别为 公平、公正、效率,通过三种权力相互制衡来促进社会的稳定与发展。随着社会 事务的日益繁杂,行政自由裁量权的不断扩大,这就使得行政自由裁量权不应该 只强调效率的价值取向,而应该是效率与公平、合理及公正的均衡。公平、合理及公正是行政自由裁量权同样重要的价值取向。公平主要是指平 等对待,是相对于歧视而言的,而公正主要是
25、指公道正派,是相对于偏私而言的。平等对待相对人、不歧视是公民在“法律面前一律平等”的宪法原则在行政法领 域的具体体现。公正是要求行政主体及其工作人员办事公道,不徇私情,平等对 待不同身份、民族、性别和不同宗教信仰的行政相对人。没有公平,就没有公正,实现了公正,就必然能够保障公平。合理是指行政决定内容要客观、适度、符合 理性。行政自由裁量权的存在与扩大要求合理性原则的存在,合理性原则从实质 方面对行政自由裁量权的行使内容提出了要求。效率与公平、合理及公正的价值 内涵。表明了一个理想的行政自由裁量权的行使应当是兼顾效率与公平、合理及 公正的统一。因此,行政自由裁量权应该在效率与公平、合理及公正的基
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