“殊属不合”：清代蒙汉杂居地区“不应为”律的适用_张万军.pdf

年 月第 卷 第 期阴 山 学 刊 “殊属不合”：清代蒙汉杂居地区“不应为”律的适用张 万 军（内蒙古科技大学 文法学院，内蒙古 包头）摘 要：清代，蒙汉杂居地区杂犯轻罪案件频发，“蒙古例”立法内容粗糙，社会基层精英阶层的缺失，使得“不应为”律在蒙汉杂居地区具有适用空间。在蒙汉杂居地区司法实践中，“不应为”律在基层社会治理中得到广泛适用。从“不应为”律地位与目标来看，其系维护边疆生活秩序的“灵魂性条款”，对蒙汉杂居地区社会生活秩序维护起到重要作用。关键词：清代；蒙汉杂居；“不应为”律；生活秩序中图分类号：文献标识码：文章编号：（）正如有学者所指，“传统中国，历朝历代刑律列举犯罪类型的同时，几乎都有一概括性构成要件的罪名”，自唐以降，“不应为”律作为概括性条款，几乎贯穿了整个传统中国刑事法。唐律杂律不应得为首先规定该罪名：“诸不应得为而为之者，笞四十。”其含义系指“律无罪名”或“例无专条”特定情形下，但礼教纲纪所不容的行为，而加以处罚。大清律例 继承唐律 之规定，大清律例刑律杂犯规定：“凡不应得为而为之者，笞四十。事理重者，杖八十”。清代“不应为”律在蒙汉杂居地区得到广泛运用。对“不应为”律的适用问题，学术界囿于史料匮乏，探讨范围往往局限于中原地区，而探讨清代国家法在蒙汉杂居地区的适用，“不应为”律这种概括性条款在清代边疆治理中的作用如何，成为一个非常有意思的话题。本文拟结合土默特左旗档案馆馆藏司法档案，从司法实证的视角，对“不应为”律在清代国家边疆治理中的作用进行初步的探讨，以求教于方家。一、“兜底性条款”：蒙汉杂居地区“不应为”律适用必要性 清代，随着蒙地经济社会转型，人口结构变化与融合，杂犯轻罪案发频繁。鉴于“蒙古例”编纂技术与大清律例相比，缺乏整体性与精致性，故很多琐细案件无法依据“蒙古例”既有条款定罪量刑，无法满足当时清统治者边疆基层治理的需要。因此，通过适用这种概括性的“不应为”律条款，以避免司法运转的僵化性，在清代蒙汉杂居地区具有必要性。其一，杂犯轻罪案件频发：“不应为”律运用现实必要性。蒙古族传统经济模式以畜牧业为主，与这种简单经济社会生活相适应，蒙古族传统立法内容主要为游牧生产、生活提供法律保障。清初，随着内地民人陆续沿长城一线，出关垦殖，使这一地区的经济模式发生剧变，蒙人原有的生活模式也受到冲击。清代大部分进入蒙地的民人均属良善之辈，生计成为这些口外谋生的人迁移的主要原因。但有学者认为，“客民中有些人是从口里驮着银子出口来收稿日期：基金项目：国家社会科学基金项目“清代国家法在内蒙古蒙汉杂居地区的适用研究”（）。作者简介：张万军（），男，江苏连云港人，博士，内蒙古科技大学文法学院教授，著有清代乾隆朝归化城土默特刑案研究等。DOI:10.13388/ki.ysaj.2023.01.001当老财的，有些则是口里的奸宄之民”，这些人成为地方的麻烦制造者。如蒙人原无赌博之恶习，但随着内地汉人大量涌入，蒙地赌博之风日盛，官方一直查禁不止。清代，蒙人内部贫富两极分化严重，“以分派蒙丁地为标志，两翼蒙古的贫富两极分化加剧了。富者即那些官员是有力者，贫者则是那些无力占有草场的下层蒙古民众，因为没有草场，故而贫者愈贫。”如乾隆四年（年）三月初九日，据理藩院咨称：“据闻，鄂尔多斯地方贫穷蒙古中，入关内糊口、典卖妻子者有之。”大量贫困阶层存在，必然引发该地的犯罪。同时，清代蒙地族群间的经济文化交流，促进了民族大融合，也使得蒙汉杂居地区犯罪治理愈加复杂。“归化城厅周围千里境内汉、回、蒙古，狃于边外积习，性贪而狡，气粗以悍，小则穿窬鼠窃，大则抢劫横行。”复杂的边疆社会环境，使得社会治安异常复杂，如乾隆四年三月二十一日，据新营子村甲头张平乾、王桥等呈文内称：“小的们均系居村耕种之民人，附近所居土著蒙人极众，并三四结伙，扰乱地方，一年有余，单独一人不敢行走。”清代内蒙古蒙汉杂居地区一般危害性的杂犯轻罪，与贼盗命案相比，虽未严重损害王权统治，却损害了基层生活秩序。故清统治者在严惩蒙地盗贼命案同时，亦注重对杂犯轻罪法律治理。对于那些大量的与情理不符的琐细案件，如不施以刑律制裁，则会最终危害边疆地区法秩序。正是基于这种司法理念，运用兜底性的“不应为”律条款，成为清统治者必然的选择。其二，“庶补遗阙”：“不应为”律运用技术必要性。在传统中国社会，民刑之间并无明确的区分，法律首要的任务是对社会伦理规范的维护，而现代刑法则侧重于对法益的保护，在刑法教义学中，法益又被具体区分为不同类型与层级。社会伦理与法益概念相比，更具有模糊性与外延不确定性。同时，现代刑法教义学在罪刑法定原则指引下，确立了犯罪构成体系理论，大大压缩了兜底性条款，即所谓的“口袋罪”的存在空间。更为重要的是，在现代法律体系中，包括治安管理处罚法在内的行政法的存在，使得大量现代意义上的治安违法行为，最终以承担行政责任形式得以惩处，这使得现代刑法中“口袋罪”更无存在的价值。在清代司法实践中，对于那些违背礼教或义理的杂犯轻罪行为人，可运用“兜底性条款”施以惩罚。“不应为”律作为传统刑法中的“兜底性条款”，其产生的目的是为弥补成文法规的缺漏和空白。就蒙汉杂居地区的国家法体系而言，其核心法典是“蒙古例”与大清律例。“蒙古例”是清政府对蒙古地区“因俗而治”的立法结果，其简单列举式立法色彩明显，缺乏高度宽泛化的罪状表述。如“贼盗”篇中，盗窃罪的犯罪对象分别划分为驼、马、牛、羊、金银貂鼠水獭、猪狗等。“蒙古例”虽亦规定了“杂犯”篇，包括“病人卧人家内”“看守疯人”“蒙古等互相诱买”等十八条，但“蒙古例”的“杂犯”篇与大清律例的“杂犯”篇相比，立法效果截然不同。大清律例除了列举正罪罪名外，还专列“不应为”律，作为兜底条款。正是这一高度宽泛化罪名，成为大清律例的“灵魂性的条款”。“蒙古例”粗疏列举式立法模式，体现出刑法一定明确性原则，使司法官吏能够严格按照律文，确定罪与刑，在结果上做到同案同判，适应了蒙古草原以游牧经济为主的社会形态。但随着内地民人大量涌入蒙地，新类型犯罪频发，“蒙古例”原有罪名体系已无法应对。虽清统治者也对“蒙古例”进行部分纂修，如嘉庆十五年（年）增纂，“蒙古犯罪，如系孤子其亲年老逾六十岁者，准其留养”。但整体而言，清政府对“蒙古例”的增纂范围，仅局限于贼盗命案或事关服制伦理。乾隆五年（年）九月，原任山西巡抚觉罗石麟奏归化城应行事宜：“凡会审之件，民人照内地律治罪，蒙古照蒙古律治罪。如蒙古无正律，援引刑部律例定拟”，该法律适用技术原则的确立，使“蒙古例”的立法修纂空间被压缩到极限。与“蒙古例”相比，大清律例律文精密，条例烦琐。有清一代，清统治者不断纂修律例，使得律义更为确定。“例”作为清代精细化立法的典型，在一定程度上，适应了新型犯罪层出不穷的现实和社会治理的需要。“律”与“例”相融合，构成清代中国传统式“罪刑法定”的基础，这种法传统在唐律疏议中就有体现：“诸断罪皆须具引律、令、格、式正文，违者笞三十”。正因法典“科条详备”与内容的缺漏和空白相悖，对那些细小事理，立法者不能穷尽人情，不能为此单独立法。因此，统治者通过设立“不土默特左旗档案馆馆藏档案，归化城都统为严禁买卖鄂尔多斯贫困人口事咨鄂尔多斯贝子，档案号：。土默特左旗档案馆馆藏档案，归化城都统为所查蒙古诺门杀死民人马图富一案咨绥远将军，档案号：。应为”律，赋予司法官吏对法典律文“调剂”的司法裁量权，避免了整部律典沦于僵硬。但这种裁量权是受到“罪刑法定原则”的限制，即需在“律令无有正条，若不轻重相明，无文可以比附”前提下，行为性质只能是杂犯轻罪，才能“临时处断，量情为罪。”与传统法典中大量存在的道德性条文相比，不应为”律更具有实用性色彩。就蒙汉杂居地区国家法体系而言，如前述，在“蒙古例”粗疏列举式立法模式下，大量新类型犯罪无法纳入刑事法网定罪量刑，法的滞后性严重影响清统治者边疆治理效果。蒙地部分地区采取制定单行法的方式作为应对，如喀尔喀部制定喀尔喀法典，阿拉善旗则针对本地区实际情况，“将所辖一旗审判的各种案件，作为定例，以示永远遵守，为此立档。”后世称之为阿拉善律例，该部地方性法规规定禁酒、禁止汉商出城行商、禁止喇嘛雇佣妇女、姑娘等事项，性质上属于综合法规，包含民事、刑事、行政等诸多事项，但此类地方立法亦无法“穷极人情”。从阿拉善旗民刑案件判例可知，婚姻、盗窃等案中，那些诸如“当初隐瞒不报至今，致使案情扩大”的“无事生非”之人，囿于地方定例与“蒙古例”均无规定，但基于地方治理需要，不得已采用鞭责方式等法外之刑，体现不出立法的严密性，乃是制定地方定例后的无奈选择。在清代蒙汉杂居地区，并未如阿拉善旗那样制定单行地方法规，而“不应为”律作为概括性法律条款，在司法适用中虽存在“口袋化”风险，在一定程度上破坏了法的安定性，有造成司法擅断的风险，但事实上可弥补蒙汉杂居地区现行国家法立法技术性不足。蒙汉杂居地区与内地风俗不同，在司法实践中，存在大量无法根据律条断罪的行为，这是内地与蒙汉杂居地区所面临的共同司法难题。故“不应为”律在蒙汉杂居地区具有司法适用空间，渊源于内地的“不应为”律在蒙汉杂居地区得以运用，有其技术必要性。二、“量情为罪”：“不应为”律在蒙汉杂居地区司法实践中的适用 “不应为”律从立法之初，其不仅在命案等重案中得到适用，更多适用于诸如类似现代“违警律”的行政违法行为。作为中国传统刑法中的兜底条款，通过分析其在蒙汉杂居地区的适用范围，可探究清统治者的边疆法律治理理念。具体而言，“不应为”律在清代蒙汉杂居地区适用领域如下：其一，在盗贼命案及其他较为严重犯罪中的适用。命盗重案不仅意味着对生命财产的损害，同时也是对皇权秩序的挑战。故历代统治者通过对命盗重案的严厉打击，作为控制基层社会的重要手段。司法官吏在审拟命案时，对于直接导致命案的被告人，“必须究明致死根由，不使稍留疑窦，方足以成信谳。”适用法律则强调不能“错会律意”，须“按律妥拟具题”，体现出命盗重案法律适用的“罪刑法定”特征。同时，对于那些间接引起命案的人，“不应为”律亦会被适用。如乾隆五十年（年）巴特曼殴伤毕里衮身死一案中，民人候超伊是寿阳人，于云毛羊店地方牧羊为生，死者毕里衮常留其牧群于家中过夜。本年元月初八，候超伊驱赶牧群至村内，因毕里衮未在家中，便住于鄂尔哲依图家中。第二日，毕里衮返回后，恼怒将其痛骂一顿，傍晚当其驱赶羊群返回时，毕里衮前来拦住去路，声称其不明事理，上前打候超伊一巴掌，候超伊愤而手持牧羊棍回手，将毕里衮左小腿骨击伤，后毕里衮扑上前去厮打，此时鄂尔哲依图赶来劝架并劝候超伊返回。毕里衮回家中，又爬上墙肆意谩骂，候超伊在院门外未理睬。鄂尔哲依图恼怒，手持棍自墙口过去欲与毕里衮讲理，毕里衮与之发生争执。鄂尔哲依图之妻巴特曼后手持铁棍，恐其夫被伤，以铁棍打向毕里衮头顶致其受伤。后毕里衮至正月二十一日死去。该案中，民人候超伊并非“肇事起衅”，但主审法官认为，“实属非也，候超伊除殴打致伤之罪不议外，照行为不应重律，杖责八十，打三十板”。该案法官之所以对候超伊科以“不应为”律，仅认为其行为是引发命案的最初源头。在清代命案审理中，对间接引起命案或“致启衅端”的那些人，法官常采取简单化的审判思维，以“非”与“不非”作为判定的标准。“他们问的，只是行为是否合乎情理，是否于法条无违，以及在更多场合，是否有助于社会。”又如在乾隆四十年（年）萨音查克殴伤哈尔科钦致死一案中，据被告人萨音查克供称：“本年三月二十八日，哈尔科钦欲去丈人卡尔口家商议彩礼事，遂邀请塔尔衮、沙克都尔和我三人前去，于卡尔口家与该村固鲁扎布、班达尔西等一同饮酒。晚上，从卡尔土默特左旗档案馆馆藏档案，详报巴特曼殴伤毕里衮身死一案书册，档案号：。口家出来，又入邻居固鲁扎布家饮酒，哈尔科钦遂无故骂我，并抽出小刀向我行刺，我遂借酒劲二次向哈尔科钦头部乱打是实。后来哈尔科钦于十二日后身亡。我与哈尔科钦原无仇怨，固鲁扎布、班达尔西并未助我殴打哈尔科钦等情供认不讳。”该案主审法官认为，“婚宴当可饮酒，但卡尔口等过于贪杯，以致出现人命，均属不该。既然如此，卡尔口、塔尔衮、沙克都尔、固鲁扎布、班达尔西均有不理行为，故应循例，各鞭八十。”该案中，卡尔口等人既未参与殴斗，且在案件现场极力劝阻，但多人婚宴饮酒引发命案，社会影响恶劣，故主审法官以“非”与“不非”作为判定的标准，以“不应为”律裁决此案。在上述命案中，官方之所以对那些并没有参与伤害行为的被告人按照“不应为”律处罚，并非这些被告人已实质损害了法秩序，而是基于基层社会治理的考衡。在传统中国社会，统治者对基层社会民众的控制，与现代社会相比，缺乏系统性与有序性，礼教与法律成为清统治者控制社会的主要手段。官方通过适用“不应为”律，对那些与命案危害结果存在一定因果关系的被告人归责。虽然按照现代刑法教义学中的刑法因果归责规则，这种归责明显违背了法的正义，有扩大刑责范围之嫌疑。但这种刑事个案的非正义，恰恰体现出统治者关于法的实质正义观，即通过适用“不应为”律，扩大刑事归责范围的方式，教化民众，意在提高民众维护社会秩序的责任感，以此强化官方对基层民众的控制。其二，针对一般违法行为适用“不应为”律。在清代，并无近现代大陆法系重罪、轻罪和违警罪之划分，也无现代治安违法行为之概念。但在清代刑事诉讼中，存在州县自理案件与重罪案件之划分。在清代蒙汉杂居地区，针对“那些因其琐细而为律典不屑也不能一一予以规范的行为”，“不应为”律也得到广泛适用。如在乾隆元年（年）鄂尔多斯巴达里等赌博一案，据萨木巴拉西供称，“我系阿拉布坦佐领下人，鄂尔多斯巴达里娶我妹诺米木苏为妻。雍正十三年三月，不让他札萨克人杂居，巴达里曾将我妹诺米木苏留居我家，返回故地，欲带来车畜，移走其妻。本年正月，巴达里又言称未找到车畜，步行前来，居住我家属实。他如何赌博之处，我不知道”。该案裁定为：“萨木巴拉西明知为不许容留他札萨克人起见，屡次下令禁止，且违禁容留鄂尔多斯巴达里，是为过错。是以，将萨木巴拉西依照行为无理之轻律，笞四十鞭”。该案中，被告人萨木巴拉西虽未参与赌博，但违反禁令，违禁擅自容留他札萨克人，故对其科以“不应为”律的刑罚。清政府对蒙地采取分而治之，严格划定各部牧地疆界，分定人口，严禁相互往来。故才颁布禁令，但立法体系的粗糙性，行政法与刑法的不分，才导致此类案件适用“不应为”律。如乾隆五年蒙古班达喇希醉酒后，“寻债欠其债款之民人于志华时，遇回子马君全，斗殴致伤，而后至同知衙门，妄自叫嚷，躺于大堂。理照殴人致伤例，将班达喇希治罪，唯班达喇希无故打人，反而前去同知衙门，躺于大堂，甚属不合，是以，理将班达喇希照行为无理之重律，拟杖八十，改鞭八十，唯时逢炎暑，照例减鞭七十。”如前所述，在传统法律中，对涉及命案的一些被告人适用“不应为”律，重在法的教化功能，而在对一般违法行为适用“不应为”律，则体现出“不应为”律的“庶补遗阙”之功能。大清律例虽体现出精细化特征，但亦存在民刑不分的先天立法弊端。按照现代法秩序统一性原理，只有当某种行为用行政处罚措施不足以保护法益时，才能动用刑法，这体现出刑法补充性功能。在清代蒙汉杂居地区，因“不应为”律条款简洁性，适用标准的柔性，很自然成为该地区司法官吏惩治那些“与理不符”的一般违法行为的法律利器，从而在该地区司法实践中得到广泛适用。其三，为达到“情罪相符”而权衡适用。“不应为”律作为蒙汉杂居地区国家刑事法的兜底性条款，赋予法官以“非”与“不非”作为个人价值判断标准，以处理那些“律无正条”的案件。而“非”与“不非”认定标准模糊，对于内地的法官来说，儒家经义属于行为人是否违反“不应为”律最主要判断标准，即“非”与“不非”判断标准。正因如此，虽一些人行为并无构罪之事实与法理基础，但主审法官依然从土默特左旗档案馆馆藏档案，归化城都统为萨音查克打死哈尔科钦拟斩监候事呈理藩院，档案号：。土默特左旗档案馆馆藏档案，兵司翼长为审结蒙古毛沁、巴达礼及民人范贵等赌博事的呈文，档案号：。土默特左旗档案馆馆藏档案，兵司为审理蒙古班达拉西酒后打人并喧叫同知公堂事的呈文为萨音查可打死哈尔克沁拟斩监候事呈理藩院，档案号：。当时社会主流价值观出发，将个案纳入“不应为”律规制的范围。在清代蒙汉杂居地区，社会的转型必然伴随社会价值观念的变化，农耕文明与草原文明的价值观念碰撞与融合，使得这些地区司法官吏不仅具有教化职能，也具有社会价值理念确立的导向职责，这种导向职责也是教化职能的具体体现。司法官吏在司法过程中，对那些明显违背当地习俗、伦理道德的反社会行为，虽然并没有被刑事立法明确规制，但仍尽量予以惩罚，以达到对社会基本价值理念的维护。如乾隆五年理乌孙图鲁等卡伦原侍卫海山执送逃妇扎布一案中，蒙妇扎布原系原参领巴翠之奴仆，巴翠将其嫁与其族弟达西策楞家西喇扎木素。后巴翠指使多尔济班第，将该妇携之赴归化城，卖妇扎布之银十二两带回家。法官经会审裁决，“原参领巴翠承认将扎布配给其族达西策楞家奴西喇扎木素为妻，使该夫妇离散而卖。是以，巴翠本应治以行无理、照重律杖八十之罪，惟巴翠已年老且病，相应照凡老小废疾之人及妇女，拟责准赎。”在此案中，巴翠将其奴仆嫁于西喇扎木素，按照蒙地习惯规则，属于对达西策楞财产赠与行为，现又将扎布强行卖出，按照“蒙古例”或内地律例条款之规定，很难构罪。但审理此案的法官认为“使该夫妇离散而卖”，明显有悖于法官乃至普通民众的朴素情感，故以“不应为”律，对其予以刑罚。在上述巴翠案中，蒙古族传统社会并无针对拐卖家奴之行为法律规制，但随着清初蒙汉杂居地区社会转型，台吉、参领出卖其所属奴仆现象大量出现，司法官吏正是在对此类具体案件的裁判过程中，通过“非”与“不非”的价值权衡，确立新的社会价值行为规范，使民受教，以达到“政化大行”之治理目的。其四，基于特定刑事司法政策而适用。刑事司法政策是国家根据本国具体国情而采取的定罪量刑基本政策。在蒙地，牲畜是蒙人主要的生产资料，故“蒙古例”专门立法，历来对偷盗牲畜犯罪及衍生犯罪严厉打击。为了维持这种司法政策的严厉性，甚至对窃盗牲畜案的不知情购赃者，即使其没有实施犯罪构成要件客观行为，基层司法官吏往往以购赃者违反“注意义务”或“谨慎义务”为由，适用“不应为”律，强化对此类犯罪打击力度，体现出该律文维护社会秩序基本功能。如乾隆二十三年（年）民人赵士偷牛一案中，民人赵士伙同张四，挖墙掘口，偷窃他人年老之乳牛两头，赶至永东村，进张默之店一同吃饭时，张默见有牛，乃问来由。赵士等谎称在家饲养之乳牛，欲售卖，张默向赵士等议定四两价银，说明傍晚付给价银，正宰杀剥皮时，不料事主同缉盗官追来，逮捕盗犯，申解都统处。主审法官认为，“张默并不稽查牛之来由，即买且杀，将此照不应重律，杖八十，改责三十四板”，在审判官吏看来，那些“不盘诘来历，自行留存”或“不稽查牛之来由”购赃行为，实是对现行法秩序的藐视，故其适用“不应为”律，以维护当地的基本法秩序。三、维护边疆生活秩序的“灵魂性条款”：“不应为”律地位与标准 清代蒙地在社会变迁过程中，原有建立在游牧社会上的规范体系受到冲击，传统的社会控制系统无法应对日益频繁的犯罪。故清政府将在内地司法实践中已非常成熟的“口袋罪”“不应为”律适用于蒙汉杂居地区，以期达到对蒙汉杂居地区基本社会维护的作用，从而使该律文成为维护边疆秩序的“灵魂性条款”。其一，“不应为”律是蒙汉杂居地区基层社会治理中的“灵魂性条款”。传统中国乡土社会，“礼治”在社会秩序的维护中起到重要作用，“从汉代以来，即形成一种礼教规范，做为人之所以为人，在家族、团体及社会生活中行为的准则；凡抵触此种规范的人，往往会受到某种道德的非难或社会内在性的惩罚。”“礼治秩序”所代表的则是一种秩序类型，在这种“礼治秩序”中，士绅阶层作为内地精英阶层，对于稳定内地基层社会秩序起到保障作用。同时，随着家族组织及乡规民约的日益完备，家长对于子女拥有扑责惩戒之权。在这种“礼治秩序”过滤下，大量的一般违法犯罪行为及“户婚田土”等纠纷，通过民间自治力量得以解决。在清代蒙汉杂居地区，与中原地区所形成的“乡土社会”不同，所谓“乡绅支配说”并不存在，“礼治秩序”尚未形成，家规、宗规等民间治理规则，在蒙汉杂居地区并不存在形成社会土壤。新的社会权土默特左旗档案馆馆藏档案，山西巡抚为将盗巴颜桑之牛罪犯赵士处以绞刑的咨文，档案号：。土默特左旗档案馆馆藏档案，兵司为汇报巴苏等拐卖妇女一案事呈副都统，档案号：。威主体尚未确立。如在蒙古族传统社会中，台吉、佐领作为传统社会精英阶层，在维护基层社会秩序中起到重要作用。但随着其权威的弱化，使得国家在基层出现一定权力真空，无法适应新形势，基层台吉、佐领等传统蒙地精英阶层无法有效实现对地方事务的控制。这必然导致大量的一般违法行为，无法通过基层社会自治力量或基层组织自我解决，只能通过国家法的强制介入，予以解决。我们姑且将蒙汉杂居地区的这种秩序类型称之为“强制秩序”，从而与中原地区的“礼治秩序”相区别。在这种“强制秩序”形成过程中，中原地区传统的礼法结合的社会治理体系并不适合蒙汉杂居地区，国家法在该地区秩序形成过程中起到重要的作用，无论对于刑案还是轻微案件，国家法的适用而非民间乡贤或自治组织民间调解，成为蒙汉杂居地区纠纷解决的关键。在清代蒙汉杂居地区国家法体系中，“不应为”律作为概括性条款，“理论上，对无法律规定的任何犯行，只要认为应受罚，都可找到处罚的根据，而且形式上都是有 法条 依据：不应得为而为之”。通过对“不应为”律在蒙汉杂居地区的实证分析可知，因“蒙古例”立法粗糙性，故基层司法官吏在司法实践中，针对那些杂犯轻罪案件，诸如对容留赌博之人、酗酒之人、民事纠纷中惹是生非之人，广泛适用“不应为”律。“不应为律的适用范围如此之广，或许足以说明它在填补传统律典在民事行为规定方面补漏的功能”，正是蒙汉杂居地区迥于内地的司法空间适用环境，使得“不应为”律成为蒙汉杂居地区基层社会治理中的“灵魂性条款”。其二，“殊属不合”：蒙汉杂居地区“不应为”律适用标准。“在传统中国法文化中，法律的责任与伦理的义务，始终纠缠不清，因此，对于伦理义务或基本生活秩序的维护，历来是“不应为”律的司法适用目标，且两者并重。清代“不应为”律的规定，客观上具有司法擅断的弊端。但统治者之所以规定了这种概括性罪名，赋予司法官吏一定自由裁量权，“法网恢恢疏而不漏”是统治者期望达到的法律适用效果。与内地不同，在蒙汉杂居地区，清统治者之所以广泛适用“不应为”律，更基于对基层社会生活秩序之维护，而非社会伦理秩序的维护。之所以会产生这种现象，与儒家伦理思想对蒙汉杂居地区的影响度有关。“理不可为”是“不应为”律适用标准，何为“理”？在深受儒家思想影响的中原地区，“理”即是儒家经义。“理、义或礼不但包括古代圣贤的教导，制度化的礼仪，而且还包括与经书原则相符的习俗、惯行、人情、良知等内容。”正因“理”字所包含的儒家思想内涵丰富，故在中原地区，法官在适用“不应为”律时，以“理不可为”为适用标准，将“不应为”行为具体化，不仅注重惩罚那些在命案中“致肇衅端”之人、重大刑案中不行劝阻之人、负有一定职责的渎职主体，亦注重对那些违反违背儒家伦理的人，运用该律文予以惩罚，体现内地司法的伦理化特征，“自唐律以后，不应得为的概括条款，对于犯罪行为的侵害态样、保护法益的类型，毫无具体描述，完全以礼教或义理为规范内容。”与中原地区不同，清政府虽在蒙汉杂居地区推行儒家伦理，但儒家化进程并非一蹴而就，就立法与司法实践层面而言，清代蒙汉杂居地区法律儒家化，虽呈现出逐渐渗透趋势，但依然体现出迥于内地的边疆治理理念。如乾隆四十九年（年）萨拉齐厅王丑驴子等与巴图等争地互殴一案中，民人王喜租种喇嘛伊什长木素等地三顷，“本年度三月二十八日，王喜率同伊子王丑驴子赴地耕种，蒙古巴图称系伊之户口地亩，邀同生克、克扎布至前阻拦，致相争吵，巴图持棍殴伤王喜左腿左脚踝，尔时王丑驴子正用小刀割绳，急奔救护，巴图用棍抵格，被王丑驴子用手中小刀划伤巴图左臂膊，王丑驴子亦被自划伤左手背。”该案中，王丑驴子见父被殴，情急救父，在提倡屈法而伸情的儒家司法环境下，王丑驴子的行为显然情稍可悯。萨拉齐通判虽认可王丑驴子情急救父的行为性质，但仍坚持，“王丑驴子将巴图划伤，虽因见父被殴，用刀抵格所致，且与刀伤有间，但究系持刀逞凶，应请照不应重律，杖八十，量枷号一个月，满日折责三十板。”从该案裁决理由可知，“其运用之妙，端视审判者的用心而已。”蒙汉杂居地区司法官吏在运用“不应为”律时，重治理实效而淡儒家伦理，故“殊属不合”而非“理不可为”，成为蒙汉杂居地区“不应为”律适用标准。就本案而言，鉴于土地的经济价值日益体现，蒙汉杂居地区夺地纠纷日益增多，成为严重影响边疆法秩序的不稳定因素。司法官在裁判土默特左旗档案馆馆藏档案，萨拉齐通判会审王丑驴子等与巴图等争地互殴被伤案书册，档案号：。该案时，更多关注边疆基层社会生活秩序的维护，故才屈情而伸法而非屈法而伸情。这一运用特征，与中原地区伦理化司法特征明显不同。之所以产生如此差距，与裁判法官对“理”的理解不同。对于蒙汉杂居地区基层司法官吏来说，那些对民众基本生活与社会秩序的破坏，就属于“殊属不合”，故需科以刑罚。四、结语清代蒙汉杂居地区基层司法官吏，通过“不应为”律的适用，以规制基层社会轻微违法行为，以达到“法外遗奸无所遁其迹”。与内地立法与司法伦理化特征不同，蒙汉杂居地区“不应为”律的适用，呈现出功利化的特征，即更注重对基层社会最基本生活秩序的维护。虽对于“不应为”律，历来存在着“欲加之罪，其无词乎？”的质疑之声，“不应为”律确实与中国传统“罪刑法定”司法原则，存在相悖一面。但一直到 年编纂大清现行刑律时，依旧保存该条款，一直到修纂大清新刑律时，才将该律文删除。但不可否认的是，清代“不应为”律在一定程度上弥补了清代蒙汉杂居地区国家法的僵硬与空白。参考文献黄源盛 汉唐法制与儒家传统 台北：元照出版公司，晓克 土默特史 呼和浩特：内蒙古教育出版社，绥远通志馆 绥远通志稿：卷七十四 呼和浩特：内蒙古人民出版社，：王国维，校注 蒙古律例 台北：广文书局，高宗实录：卷一百二十七 清实录：第四册 北京：中华书局，：长孙无忌 唐律疏议 刘俊文，点校 北京：中华书局，：全国人民代表大会民族委员会办公室 内蒙古自治区巴彦卓尔盟阿拉善旗清代单行法规及民行案件判例北京：全国人民代表大会民族委员会办公室，全士潮 驳案汇编 何勤华，等，校 北京：法律出版社，：梁治平 法律史的视野：梁治平自选集 桂林：广西师范大学出版社，：梁治平 寻求自然秩序中的和谐 北京：中国政法大学出版社，：责任编辑 韩 芳“”：“”（，；）：，“”，“”，“”“”，“”，：；“”；