论破产清算中抵押权人利益之保护.doc
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1、个人收集整理 勿做商业用途论破产清算中抵押权人利益之保护破产,从法律意义上讲,是指债务人丧失了清偿债务能力的状态。也就是说债务人停止支付到期债务并呈连续状态,其债务总额已经超过其资产总额,到了无从调用财产以偿还债务的程序,可以认定其丧失了清偿到期债务的能力,具备破产条件。抵押,是一项历史悠久的民法制度,在罗马司法中即已存在,抵押担保是目前财产担保的最主要方式,有“担保之王之称。抵押权,是指债权人对于债务人或者第三人不转移占有而提供担保的财产,在债务人不履行债务时,依法享有的就担保的财产变价并优先受偿的权利。抵押权为物权一种,这样在抵押权受到侵害时,自应可以按照物权法的有关规则来得到保护。同时抵
2、押权又是以追求抵押物的交换价值为目的的价值权,并且抵押权的成立是不以移转标的物的占有为构成要件,抵押物仍然由抵押人保持占有,这样抵押人因对抵押物有控制机会,自然也就有了对抵押物侵害的危险性,从而侵害抵押权人的抵押权的实现 。抵押在保障债务履行和债权实现,稳定交易秩序方面发挥着重要作用。抵押权人设置抵押的目的就在于减少债权风险,实现债权安全。抵押债权在破产案件中,由于受法律缺陷、债权人各方利益冲突、职工安置等因素影响,保护力度明显不足。这在很大程度上损害了债权人利益,不利于防范金融风险.首先,让我从二则案例引出破产清算中抵押权人利益保护之不足和现实的无奈.案 例 一某家用电器厂地处市区黄金地段,
3、我国担保法施行前,因贷款厂房已全部抵押给某工商银行。我国担保法施行后,该家用电器厂以厂房需技改为由,商某工商银行同意,取回原房产证、土地证,书面承诺新厂房落成后,重新办理全部厂房的抵押登记手续。后技改失败,该家用电器厂拖着不予办理抵押登记手续直至企业宣告破产。破产清算中,清算组通过债权人会议以新厂房未办理抵押登记手续为由,宣布某工商银行抵押担保无效.清算组处分了该抵押物,并用于职工安置.某工商银行在家用电器厂的贷款本息1800万元还款无着落。后经多方协商得到不得四分之一的补偿.案 例 二某针织厂地处正在升值中的城市规划区,占地40余亩,其土地使用权系划拨。中国银行某支行在针织厂贷款有本金800
4、万元,针织厂以部分厂房及土地使用权作抵押且办理了抵押登记手续。由于针织行业经济效益大量滑坡,针织厂被依法宣告破产。抵押权人向法院主张优先受偿权。破产清算过程中,某市人民政府依据中华人民共和国城镇国有土地使用权出让转让暂行条例第四十七条,即“无偿取得划拨土地使用权的土地使用者,因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的,市、县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权”的规定,发文收回针织厂土地使用权.事实上,针织厂土地并非闲置,其地上还有建筑物呢?中行某支行的抵押成了无源之水,无本之木,只能受法律思考:上述二则案例中,均为典型的、高额的房地产抵押,其土地使用权的取得均为划拨,在企业破产后,
5、政府无偿收回土地使用权,但对抵押权人优先受偿权的保护及受偿金额的给付均未合理的处理,值得深思。也就是说,我国现行的破产法律、法规及破产清算实践中的操作程序,是否存在缺陷?第二,现行破产法律、法规对抵押权人利益保护规定之缺陷-立法之不足我国现行的破产法律、法规主要是1986年颁布的中华人民共和国企业破产法(试行)(以下简称破产法),1991年的中华人民共和国民事诉讼法第19章“企业法人破产还债程序”,1991年的最高人民法院关于贯彻执行企业破产法(试行)若干问题的意见(以下简称实施意见)及1992年的最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见。另外,还有2002年的最高人民法院关
6、于审理企业破产案件若干问题的规定。纵观这些法律、法规,我们从以下几个方面不难发现,现行破产法律、法规对抵押权人利益保护存在明显的立法上的缺陷和法律、法规的不配套。1、抵押权人有权参加债权人会议,但在抵押权人放弃优先受偿权前无权就债权人会议有关事项进行表决。债权人会议是指人民法院受理企业破产案件之后,该企业的债权人根据人民法院的通知和要求,由全体债权人组成,代表其多数债权人共同利益和进行意思表示的表决机构。破产法第十五条规定,债权人会议的职权是:审查有关债权的证明材料,确认债权有无财产担保及其数额.破产法第十三条规定:“所有债权人均为债权人会议成员”,债权人会议成员有权出席债权人会议,对债权人会
7、议讨论的议题发表意见进行表决以及请求召开债权人会议等.债权人会议成员的最重要的权利是在债权人会议中的表决权,因为债权人会议作为一个决议机构,主要是以通过表决的方式作出某一决议来维护自己的合法权益的,所以我国破产法对债权人会议成员的表决权作了限制 。但破产法第十三条接下来规定:“债权人享有表决权,但是有财产担保的债权人未放弃优先受偿的除外。”也就是,对债务人直接享有已生效债权而且有财产担保,未放弃并且未行使优先受偿权的债权人无表决权 。虽然,有学者认为,有财产担保的债权人不管是否放弃优先受偿权,都是债权人会议成员。但是,有财产担保债权人的债权额大于担保物价款而未清偿部分,应作为破产债权 ,也就是
8、说,这部分没有抵押担保,但其仍无表决权。文档为个人收集整理,来源于网络个人收集整理,勿做商业用途案例一中抵押权人参加了债权人会议,并陈述了抵押有效的事实和理由,认为抵押人根据书面承诺有义务、有责任将新厂房设定抵押并办理登记手续,抵押人未办理登记的责任完全在于抵押人,抵押权人已尽到了应尽的全部义务。如果确认抵押无效,这是对抵押人的放纵,是对抵押人故意规避行为的支持.债权人会议最后没有采纳抵押权人的主张,其理由是担保法生效后,在城市房地产抵押应以登记为生效要件,而家用电器厂新厂房没有进行抵押登记.事实上,这是债权人会议确认某工商银行抵押债权无效的面上替词,还有更深一层次的原因是参加债权人会议且享有
9、表决权的债权人都有个共同的心态,那就是抵押债权确认无效后,势必增加破产财产,而破产财产的增加则意味着无抵押的一般债权人存在受偿的可能。债权人会议的决议,对于全体债权人均有约束力。一旦决议依法定程序获得通过,都当然地受到决议的约束。破产法将抵押债权是否有效交由同破产案有直接利害关系的无抵押担保的一般债权人去表决,岂不是明显的违背回避原则?抵押权人应采取何种救济程序才2、现行破产法律、法规对抵押债权是否有效应在何时确认没有规定。现行破产法律、法规只规定了抵押债权是否有效应由债权人会议确认,对第一次债权人会议召开的时间作了原则性规定.债权人会议根据清算需要,可以开好几次,抵押权人主张抵押权在实践中始
10、终处于悬而未决的状态。比如,抵押权人申报的债权,经审查,对于数额尚不确定或者尚待查证的债权,债权人会议可以决议加以搁置,留待事后确认 。3、现行破产法律、法规没有规定抵押权人可以参加清算组,也没有赋予抵押权人监督人的地位。破产法第二十四条第二款规定:“清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。实施意见第50条规定:“成立清算组以前,人民法院商同级人民政府从企业上级主管部门、政府财政、工商行政管理、计委、审计、税务、物价、劳动、人事等部门的专业人员中用公函指定清算组成立.”这把抵押权人排除在清算组成员之列。破产法第二十四条规定,破产清算组负责破产财产的保管、
11、清理、估价、处理和分配。实践中由于抵押权人主张抵押权是否成立没有确定,凡属破产企业资产一律由清算组接收,且没有给予抵押权人一定的监督权,也没有专门的监督机构,抵押权人只能望“押”兴叹。4、现行破产法律、法规对抵押权人寻求司法救济法律设置薄弱。破产案件除不予受理可以上诉外,其它都实行一审终审制。虽然破产法第十六条第三款规定,债权人认为债权人会议决议损害其合法权益的,可以在债权人会议作出决议后七日内提请人民法院裁定,但人民法院的裁定即为终局裁定,缺乏二审监督机制.上述二则案例说明,抵押债权人的司法救济效果,几乎为零。此外,立法也没有为债权人提供据以对抗的积极性措施,这就是中国现行企业破产立法在破产
12、抵押权受偿机制上的关键症结所在。第三,破产清算实践中抵押权人利益保护不足之原因透析-现实的无奈1、现行破产制度与现行土地储备制度之间的不协调.我国现行的破产法第二十八条第二款和最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定第七十一条第二项规定了抵押物不属于破产财产,但根据破产制度,破产财产的变现应当以公开拍卖方式进行,并由抵押权人优先受偿.然而,现行土地储备制度规定,土地由政府收购储备。2002年12月,我国建设部关于加强国有土地使用权出让规划管理工作的通知第二条规定,要加强对土地收购储备的综合调控。这种“土地储备制度是把双刃剑” ,其特点,一是政府垄断一级市场,二是商业利益优先。这种制度设计
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