认缴股权转让是个“无本生意”并据此缴纳所得税？(老会计人的经验).doc

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认缴股权转让是个“无本生意”并据此缴纳所得税？（老会计人的经验）
实务中认缴股权转让越来越多,涉及企业所得税与个人所得税的处理.因其认缴,成本扣除问题导致一些思维混乱与争议.笔者试着阐述其中的法律关系.
一、是不是无本生意要看法律的价值取向.
认缴股权转让,按照《公司法司法解释三》第十九条:有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权,受让人对此知道或者应当知道,公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的,人民法院应予支持;公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼,同时请求前述受让人对此承担连带责任的,人民法院应予支持.受让人根据前款规定承担责任后,向该未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿的,人民法院应予支持.但是,当事人另有约定的除外.
根据公司法司法解释三,明显看出这不是无本生意,对于没有实际缴纳的投资款,对于公司而言,是一笔债权,对这笔债权的处理,有三层含义:1、这笔债权的主债务人是”转让人”.2、受让人对此知道或者应当知道,承担连带责任.3、受让人承担责任后,向转让人追偿的,得到法律的支持.4、当事人另有约定的,按其约定,不适用前三条.
二、当事人没有另外约定下认缴股权转让成本扣除问题
经过对公司法司法解释三的分析,这不是无本生意,这是具有”法定”成本,其成本特殊性与一般成本不同在于收入实现在前,成本支出负担在后,带来的后果是转让时不能提供支付的”真凭实据”.基于法律价值判断,转让人缴纳认缴投资款属于法定义务,根据公司章程等法定文件,其成本金额是确定的.因此笔者认为认缴股权转让可以将认缴金额作为”法定成本”加以扣除.
可以扣除,但是扣除时点确考验征管技巧与法律价值取向.如果允许转让时扣除,其中一种可能就是认缴款并未真正缴纳,目标公司已经注销了或其他情况.这样就会导致扣除数超过实际支付数,形成税收漏洞.在征管取向上一是允许转让时扣除,给予一定期限提供支付凭据,否则补税,这样处理对于企业所得税征管风险较低,对于个人所得税则税源流失风险高.二是转让时不得扣除,全额计缴所得税,待实际支付时调整企业所得税或申请退还个人所得税.具体处理呼吁国家税务总局尽快研究并予以明确.
三、当事人”另有约定”情况下所得税处理.
所谓当事人另有约定,主要指当事人约定认缴的股款由受让人负担,这种情况下涉及的法律问题主要有:
1、公司为认缴股款的债权人,转让股东为主债务人,将债务转移由受让人承担,属于债务转移,应当经过债权人同意.因此,基于谨慎并降低法律风险,这类股权转让合同应由作为债权人的公司”同意”,否则会有债务转移无效的争议.
2、这样转让价款相对较低,触及所得税相关法规规定价款较低的情况,从本质上说,这不属于避税安排,价款较低具有正当事由,按照《公司法司法解释三》十七条:股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资,公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制,该股东请求认定该限制无效的,人民法院不予支持.
因为受让方购买的是利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利受到限制的股权,价款低当属具有正当理由.不适用所得税核定调整处理的法定程序.
因此,当事人约定由受让人承担认缴股款的缴纳义务,则按照转让价款计税,不予扣除认缴的股款.
另外,如果约定受让人承担股款缴纳义务,笔者认为受让人的股权计税基础当包含两部分:第一是支付给转让方的价款,另一部分是承担的股款缴纳义务金额.
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