试论我国证人出庭作证制度的完善-法学学士毕业论文.doc

Abstract

As the core of the witness institution，the institution of the testimony by the witness before the court plays a crucial role in improving the effectiveness of the witness’s testimony．And witness at the court stand is of great significance in reforming the traditional court trial．While in practice，witness seldom appears in court and refuses to tell，which influences reformation of trial style in our country．With this mind，the author of this paper tries to probe into this problem，focusing on criminal cases．The paper mainly covers the following details：the value of this system study；the current situation and its course；and finally，suggestions concerning the solution to the problem base on the current situation in China and similar practices in other countries.

Key words：witness；the testimony of a witness；witness system

试论我国证人出庭作证制度的完善

证据在诉讼进程中起着不可替代的作用，而证人证言作为证据的重要形式，在诉讼中更是扮演着举足轻重的角色。尤其在刑事诉讼中，证人证言更是公安机关立案侦查、检察机关审查起诉、法院定罪量刑的重要依据。
一、证人出庭作证制度的研究意义
证人出庭作证是认真贯彻以事实为依据，以法律为准绳这一司法原则的重要形式，是正确定罪量刑和保护被告人的合法权益的重要手段。证人证言作为直接证据，在揭露案件事实，打击犯罪活动等方面具有十分重要的意义。
（一）有利于最大限度地实现审判公正
我国刑事诉讼法修改以后，公安机关和检察机关被赋予了更大的调查取证职权。一方面，检察机关在起诉时只移送证据目录、证人名单和主要证据复印件或照片即可，可以不向法院移送全部案卷材料和提供所有证据，也不需要在庭审前将其收集的证据向辩护方展示。另一方面，由于控辩双方的要求和侧重点不同，控诉方往往会积极地收集指向被告人的有罪证据，而忽视甚至有意地隐瞒对被告人有利的证据，与此相反，辩护人在调查取证和了解证据材料方面的应有权利并没有得到有效的保障。一方面，从刑事案件的侦查到起诉，辩护人查阅案卷材料的权利受到了很大的限制，很难全面了解案情。另一方面，辩护律师的调查取证权受到约束，如辩护律师调查收集证据须经证人或其他有关单位和个人同意，向被害人或其近亲属、被害人提供的证人调查取证还须经过法院或检察院的许可，实际上使律师的调查取证权形同虚设。这样，控辩双方处于一种极不平等的状态，律师辩护的难度增加。因此，辩护方迫切需要证人出庭作证，这样就可以通过对证人的直接询问、质疑而查明证人证言的客观性、合法性和关联性，也可以对证人的感知能力、精神状态、心理状态等进行质疑，揭示控诉证据的矛盾，从而降低、否定控方证据的证明力，以弥补辩护方阅卷和调查取证方面的不足，也有利于法官对证人证言和其他证据作出全面、客观的判断、认定，保证审判的公正。
（二）有利于质证程序的顺利进行
证人出庭作证，提供证人证言有利于案件事实的查明，因为在法庭上除了当事人以外，只有证人亲身经历并亲眼目睹或了解案情状况。假如只是单纯地依据证人出具的书面证言作为定案的依据，那么就无法满足当事人进行质证的需要。这是因为一方面，庭审前控辩双方无法清楚地看到对方的全部证据，尤其是对某些证人笔录，公诉人可能未将其作为主要证据移送，而在法庭上突然出现时，对方无法进行准备，使得对证据的质证无法展开。另一方面，如果证人不出庭作证，那么当一方对另一方的证言笔录有异议时，出据证据的一方便无法作答，使庭审处于尴尬的境况。对法官而言，刑事证人出庭作证，法官不能确定证人在法庭上将作的证词内容，公诉人为支持自己的控诉，就要积极主张，积极举证，以证明被告人的犯罪事实存在。由于证人的出庭，辩护人与公诉人双方就可以在平等的诉讼地位上对证人询问质证。
（三）有利于审判效率的提高
在刑事诉讼中，对于必须到庭作证的重要证人，包括在庭审中当事人、辩护人、诉讼代理人申请，经人民法院同意的必须到庭的证人，如果在接到法院通知后拒不到庭，控辩双方中的一方必然会向法院提出延期审理的申请，而延期审理情形的增多，不仅影响庭审的连续性，而且影响庭审的效率，造成司法资源的浪费，提高刑事司法效率也就没有保障。 特别是在某些重大的刑事案件中因为缺少关键证人的关键证据，使得法院长期不能确定犯罪嫌疑人是否有罪，但又不敢轻易放人，只得长期关押，对人民法院的声誉造成了不利的影响。公安机关虽然查获了犯罪嫌疑人，移送检察机关后起诉到人民法院，在开庭时却因证人不出庭作证而拖延了审结时间，特别是关键证人应当出庭、可以出庭而未出庭作证，因此导致案件事实不清、证据不足，无法对被告人定罪量刑，同样造成司法资源的大量浪费，对审判效率的提高有着严重的影响。因此，促使证人出庭作证将有利于节省大量的时间、人力，减少不必要的财力和物力的浪费，同时有利于法院及时审查证据，提高诉讼效率，确保司法公正。
（四）有利于弘扬社会正气
完善证人出庭作证制度，使证人自觉出庭作证不仅可以减少执法过程中出现假证、伪证的可能性，更可以达到弘扬社会正气的目的。证人敢于出庭作证，有利于揭露被告人的犯罪事实，将案件事实呈现在法庭上，促使犯罪分子认罪服法，使有罪的人得到应有的制裁，使无罪的人免受处罚，实现社会公平。另外，证人敢出庭作证，敢于维护社会正义也会让人民群众意识到无论犯罪分子多么的狡猾，触犯法律必然要受到相应的惩罚，并促使部分“厌诉”，“恶诉”的群众打消畏惧感和疑虑，激发其内心的正义感，使他们敢于出庭作证，敢于追求社会的公平，弘扬社会正气。
二、我国证人出庭作证制度的现状与原因分析
证人出庭作证是现代庭审制度的基本要求，是保证司法公正的基本措施。但是，目前在我国司法实践中，证人出庭作证的情况却令人担忧，绝大多数证人基于人生安全等各种原因不愿意出庭作证，已成为困扰执法工作的一大因素，对刑事诉讼的危害性颇大。
（一）我国证人出庭作证制度的现状
证人是诉讼活动中的重要参加者，证人出庭作证有助于案件事实的查明，而且证人在案件审判环节上的作用尤为重要。然而在司法实践中，证人不敢出庭作证、拒绝出庭作证而仅仅提供书面证言甚至做伪证的现象并没有得到有效的遏制。
虽然刑事诉讼法第47条以及最高法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解析》第141条都规定，证人出庭作证是证人主要的作证义务之一，但是实践中证人出庭率极低，目前大多数法院证人出庭率不到3%，某些法院不到1%，绝大数案件证人证言是书面形式提供给法庭的王凤扬．证人不出庭作证的法律思考[J]．浙江省政法干部管理学院学报，1997（3，3）：425．
，这种现象一方面使法律的规定流于形式，另一方面破坏了控辩对抗的诉讼模式，违反了直接言词原则，造成控辩双方无法在法庭上对证人证言进行当庭质证，严重影响了法院庭审功能的发挥，也影响审判方式改革的顺利进行。
（二）我国证人不出庭作证的原因分析
目前，在我国司法实践中，以书面证人证言代替证人出庭、证人不愿出庭甚至拒证的现象的出现绝非偶然，而是有着深刻的多个层面上的因素。具体而言包括以下几个方面：
1．立法原因
我国尚处于法治的初级阶段，立法规定还不完善，在证人出庭作证方面就有较为明显的体现，具体包括以下几个方面：
（1）现行立法规定相互矛盾，没有明确证人出庭作证的义务
我国《刑事诉讼法》第47条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人、双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理。”根据这一规定，证人证言成为定案根据的前提条件是，证人亲自出席法庭，当庭提供口头证言，直接接受控辩双方的询问和质证。从理论上讲，证人如果没有亲自出庭作证，而是通过提供书面证言或者证言笔录的方式进行作证，他所作出的证言是不能作为定案根据的。但随后第157条中又规定：“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读”，这就意味着刑诉法允许证人不出庭作证，而以宣读其证言笔录的方式进行法庭调查。而且，这种在法庭外向侦查人员、检察人员提供的书面证言笔录，与证人亲自出庭提供的口头证言，具有同样的证据效力，也都是具有可采性的。很显然，在证人是否出庭作证以及证人证言的法律效力问题上，刑诉法作出了自相矛盾的规定，而法条之间互相矛盾导致证人在是否出庭作证的问题上有了选择权，在可供选择的情况下更多的证人选择不出庭作证。公安机关、检察机关和审批机关处于诉讼利益的考虑，更愿意接受书面证言，而被告人和辩护人权利的行使还需证人同意。这样，书面证言就越来越多地成为法官判案的依据，书面证言的滥用也越来越难以制止。
（2）法律对证人不出庭作证的情况规定太过于原则和笼统
我国法律并没有证人不出庭作证的例外规定，只对不出庭作证的证人资格进行了限制，即最高法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第141条规定：“证人应当出庭作证” ，但是，证人符合以下条件，并经法院准许，也可以不出庭作证：一是证人为“未成年人”；二是证人“庭审期间身患严重疾病或者行为极为不便的”；三是证人的证言“对案件的审判不起直接决定作用的”；四是“有其他原因的”证人，经法院准许，也可以不出庭作证。从中不难看出，最高法院的司法解释将证人不出庭作证的情形予以明确化和具体化了。但该解释第141条规定的证人可以不出庭的四种情形，其中第四项关于“有其他原因的”证人可以不出庭的规定不明确具体，审判实践中造成了大量证人因“其他原因”而不出庭，为执法和守法留下了很大的空白，实践中可以任意适用，使证人应当出庭作证的规定流于形式。
（3）对拒不出庭的证人缺乏制裁措施
违反法律规定的义务，则应承担具有强制性的法律责任，这是法律的基本原则。但法律没有规定违反义务的相应制裁措施，只能要求证人在道德的层面上自觉地履行，这在实践中往往难以实现。实践中很多证人的法律意识以及社会责任感不强，尽管他们清楚地知道作证是法律规定公民的一项义务，而他们就是案件的知情人，但为了避免不必要的麻烦，这些人都不愿意出庭作证或者对司法人员的调查取证采取回避的方法，严重影响案件事实的查明。
目前我国证人出庭率低的一个重要原因，就是法律没有明确规定证人无正当理由拒不作证的法律责任，缺乏对证人拒绝出庭作证的强制措施。虽然法律要求证人出庭作证，但没有规定证人不出庭是否承担法律责任，司法机关能否采取强制措施，采取何种强制措施未作出具体规定。无论是民事诉讼法，还是刑事诉讼法，均未将证人无正当理由不出庭的行为视为妨害诉讼的行为而令其承担一定的法律责任。拒不出庭作证，不承担任何法律责任，从某种角度上讲，这对证人不出庭作证起到了放纵作用。
（4）缺乏对证人出庭作证的经济补偿规定
证人出庭作证必然会遭受一定的物质损失，如误工费和住宿费、交通费等，而在诉讼过程中，证人及其近亲属也会因证人出庭作证而遭受利害关系人侵害导致财产损失，对于这些损失究竟应该由谁来承担以及解决的具体标准等法律对此没有明确的规定。有些证人来自经济不发达地区，因无力支付交通费、住宿费等费用而放弃出庭作证。即使经济较好的证人，也不愿意支付这些费用来出庭作证。《人民法院诉讼收费办法》对财产案件、行政案件中证人出庭作证的交通费、住宿费、误工费等费用的补偿作了规定。但对刑事案件证人出庭作证花费的交通费、住宿费、误工损失是否得到补偿，由谁补偿均没有明确规定，致使刑事证人出庭作证的经济补偿无法可依，无章可循。经济比较发达的城市在个别重大案件中，证人出庭的费用是从国家财政特批的专项经费中支付的，但不少地方经济还不发达，地方财政连公务员的工资都不能及时发放，更不用说支付证人出庭作证的费用。此外，对于证人的其他重要的社会经济权，如劳动工作权，立法上也没有予以保护。这样也就导致证人出庭作证的积极性被大大削弱。
（5）现行法律规范对证人的保护力度不够
证人不愿意出庭作证，很重要的原因就是害怕出庭作证后遭到当事人的打击报复，轻则损害财产，重则危及生命。所以强调证人作证的义务，也应保障证人享有相应的权利，证人才能放心地出庭作证。可以说大部分证人存在担心遭到打击报复的心理压力，他们因受到来自一方或双方当事人，或者他们亲属的所谓提醒、警告，甚至利用金钱诱惑、威胁，害怕本人或其近亲属遭到当事人的打击报复而不愿到庭作证。在刑事审判工作中，通常会遇到涉及黑恶势力、流氓团伙等共同犯罪案件，部分成员被审判，部分成员仍分散于社会上，证人有可能随时遭到打击报复，后果不堪设想。
但我国法律未设置强有力的证人保障制度甄贞．程序的力量[M]．北京：法律出版社，2002．323．
。虽然我国《刑事诉讼法》第49条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全”；“对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的依法追究责任；不构成刑事处罚的，依法给于治安管理处罚”，但该法律条文的规定相当笼统，仅仅将保护的范围局限于证人的人身权和名誉权，未规定对证人的财产权保护，又缺乏具体操作的内容，执行起来困难，不能消除证人的后顾之忧，根本起不到真正保护证人的作用，不利于调动其出庭做证的积极性。《刑法》第308条虽然也规定，构成打击报复证人罪的最高可以判7年有期徒刑。这对于保护证人的安全起到一定的保障作用，但是属于事后保护，忽视了对证人事前预防性保护，而且其保护的对象仅限于证人，因此，如果需要对证人的近亲属进行保护则于法无据。
另外，刑诉法第49条虽规定证人保护机关为法院、检察院和公安机关，但在刑事诉讼中，由于案情经过侦查、起诉、审判等不同部门的审查，使得证人作证往往处于不同的诉讼阶段。由于法律没有明确规定各诉讼阶段证人保护机关的职责，司法机关在证人保护问题上往往协作配合不到位，当证人因作证而受到各种威胁、侮骂、纠缠，向法院提出保护时，法院认为，证人作证已经结束，保护证人的职责理应由维护社会治安的公安机关或者提起公诉的检察机关承担，而公安、检察机关则认为，证人最终是向法院作证，保护证人的职责应由法院承担，证人的人身安全得不到切实保护。
 2．司法原因
抗辩式审判方式的引入，对公诉人出庭支持公诉提出了更高的要求，与其他证据相比，言词证据具有容易受到干扰、带有主观性和易变性等特点，对言词证据的认定难度也较大，需要有较高的综合分析判断能力。有些公诉人担心证人出庭作证会改变以前的证言，打乱支持公诉的计划，且难以及时应变，容易造成出庭的被动局面，因此对证人出庭作证持消极态度，不采取积极措施保证证人出庭作证。另外，公诉人在主观上本着“舍难求易”的办事原则，仅仅在法庭上将证人的证言和其他作为证据的文书宣读一下了事，以代替证人出庭。就法官而言，证人收到通知但拒绝作证的情况时有发生，而当庭质证也需要法官本身具备很强的组织庭审质证能力，况且在结案指标的压力下，法官主观上亦有追求审判效率的思想，致使庭审中大量使用书面证言而不注重传唤证人出庭作证，特别是在证人较多的情况下，认为不但通知难度大，庭审时间长，而且当庭审理也比较难。这种思想也是造成证人出庭作证率低的重要原因。 司法各阶段对证人的保护不够重视，对打击报复证人的行为处理不够及时等因素也直接导致证人不敢出庭作证。
3．证人自身原因
虽然大多数公民都知道作证是公民应尽的义务，但却不了解证人在刑事审判中的地位和作用，甚至认为出庭作证是不光彩的事。有的证人害怕被打击报复，因而抱着“多一事不如少一事”，无论如何不肯出庭作证。有些证人或者碍于当事人及其亲友的情面，或者由于自己与案件本身有利害关系，怕受牵连。而部分证人、鉴定人认为自己是有身份地位的人，到法庭上被诉讼各方盘问质询，有损面子。因而面对法院的出庭通知书视而不见，甚至有的拒绝在送达回证上签字。中国是一个人情社会，世俗的观念难免对证人不愿出庭作证产生影响，许多证人都不愿卷入当事人之间的纠纷当中，以求明哲保身。因此，我国证人内在的价值被社会大众强烈的道德召唤感和使命感淹没了，冲淡了申笑梅，刘磊．刑事诉讼中证人怠于出庭的社会成因探究[J]．人民司法，1996（6）：19．
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三、国外证人出庭作证制度对我国的借鉴
刑事证人制度在刑事诉讼中起着重要作用。在西方国家，刑事证人制度从理论和立法上都表现出日趋完善，而我国刑事证人制度却存在较大缺陷，影响了证人作证的积极性，制约了刑事证人制度的功效。因此完善我国刑事证人制度，借鉴西方国家刑事证人制度的诉讼经验显得尤为重要。 　
（一）英美法系国家对证人出庭作证制度的规定
英美法系国家对出庭证人权利、义务的规定有如下几个方面值得我国借鉴：
１．关于证人权利的规定
英美法系国家对证人权利的保护主要体现在证人的特免权规则和证人的保护与补偿规则。
（1）证人特免权规则
美国的证据规则中，拒绝作证制度被称为特权规则，享有特权者可以拒绝提供证言或者阻止其他人对同一事项提供证明。英美国家明确规定：夫妻之间，病人与医生之间，律师与当事人之间，神职人员与忏悔者之间享有作证特免权，不得强制夫妻之间作有害于对方的证言，不得强迫医生作不利于病人的证言，不得强迫律师做出不利于当事人的证言，不得强迫神职人员作不利于忏悔者的证言。英美法系国家对这些社会关系相当重视，希望通过赋予相关的证人拒证权来保守秘密以维持这些关系的稳定性，有时甚至不惜失去与案件关系重大的情报。
（2）证人的保护与补偿规则
美国的证人保护与补偿制度十分完善，其对证人的保护与补偿都是采用独立法的形式来规定的，在联邦与州更是建立了专门的证人保护机构。保护的对象包括证人本人而且包括其亲友和其他人员，保护的范围不仅包括证人的人身而且还包括保护其相关资料数据，保护的手段除常规保护手段外还有如变更身份、提供新居所等非常手段。“美国证人保护程序自建立以来到1997年已经有6700多位证人参与到这个程序当中，目前每月大约增加20至25位证人，每安置一个证人费用大约是15万美元。1997年证人保护费用达到6180万美元，占该年度执法局的预算费（14224万美元）的43.4%，约占联邦财政支出（14326亿美元）的0.5‰。”唐亮，朱利江．美国证人保护制度及其启示[J]．人民检察，2001（12）：25．
由此可以看出美国证人保护的费用总额是巨大的，但是美国证人保护程序主要运用于有组织犯罪、毒品犯罪等重大犯罪，因而打击这些犯罪所取得的经济效益远远超过了所投入的保护证人的成本，而且它还带来了人们对法律秩序的确信。
美国《联邦证据法规则》第706条规定，证人出庭作证，有权在法庭许可的数额内获得补偿，在刑事案件和根据宪法第5条修正案包含此类补偿的民事诉讼中，补偿金在法律规定的款项中支付；在其他民事诉讼中，补偿金将由当事人根据法庭以与确定其他费用类似的方式确定的比例和时间支付何家弘，张卫平．《外国证据法选译》上卷[M]．北京：人民法院出版社，2000．733．
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2．关于证人义务的规定
英美法系国家对证人义务的规定主要体现在强迫证人作证规则和出庭作证接受交叉质询规则。
（1）强迫证人作证规则
在英美法系国家，强制证人出庭作证是排除传闻证据规则的要求。传闻证据之所以被排除是因为这类证据材料未经宣誓或确认，未经交叉询问，证明力较低，用这种证据容易造成案件误判的风险。传闻证据规则被排除便要求证人出庭作证接受询问质证，以提高证据的证明力。美国联邦《民事诉讼规则》第53条第4款规定：“当事人可以按本规则第45条的规定发出并送达传唤令状，促使证人在主事官面前作证，如果没有充分的理由，证人不出庭或不提供证言，则将被处以藐视法庭罪，并且服从本规则第37条和第45条规定的种种后果、制裁及救济方法。”白绿铉，卞建林．美国联邦民事诉讼规则、证据规则[M]．北京：中国法制出版社，2000．264．
在一般情况下，任何证人都可以被强迫作证，除非其有证言特免权，被传唤而不到庭作证，拒绝宣誓证作或者宣誓后拒绝回签可以采纳的问题，都构成违法甚至是犯罪，必须承担相应的法律责任。
（2）出庭作证接受交叉质询规则
要求证人出庭作证是英美法的一贯传统，其理想作证条件是当面作证和接受交叉询问。英美法系国家一般采用严格的传唤令状制度，即由审理案件的法院或举行审理程序的法院签发证人传唤令，命令证人出庭作证。这在《英国民事诉讼规则》与《美国联邦民事诉讼规则》中均有规定。英国的一般规则是，如果证人传唤令状不迟于传唤证人出席法庭或法庭作证之日前7日送达证人，则证人传唤令状具有拘束力。而在法庭审理中，证人作证前必须在法院或书记主持下进行宣誓或郑重声明，以承诺自己如实作证，然后就直接询问，由传唤一方的律师发问。直接询问之后，就进入交叉询问阶段。交叉询问是检验证人是否如实作证的关键，也是英美法系国家刑事审判的重要特色。
（二）大陆法系国家对证人出庭作证制度的规定
大陆法系国家对出庭证人权利、义务的规定有如下几个方面值得我国借鉴：
1．关于证人权利的规定
大陆法系国家对证人的权利保护主要体现在证人有拒绝作证的权利和证人有获得保护与补偿的权利，具体而言：
（1）证人有拒绝作证的权利
在德国证人拒绝作证的权利是作为证人必须如实作证义务的例外情况，并且法律认可证人享有一定正当理由的拒证权，这些正当的拒绝理由有：①在一定范围内的亲人有拒证权。与被告人具有一定的直系血亲和姻亲的人员均享有不受限制的拒证权，值得留意的是，在德国与被告人具有订婚关系的人员也属于姻亲的范围；②因一定职业关系而派生的拒证权。出于保护特定职业所需的信赖关系与职务保密事项出发，一般对于辩护人、律师以及会议议员、法官、公务员等公职人员有一定程序的有限拒绝作证的权利；③自我归罪的拒证权。由于现代刑事诉讼中确立了禁止强迫自证其罪的权利，因而对自己可能构成犯罪行为违反秩序的行为从而受到追诉的问题与事项，证人有权拒绝陈述。
（2）证人获得保护与补偿的权利
对于证人的保护主要表述为法官等司法人员以及其他人如被告人、辩护人等都应以礼貌、得体等适当的方式对待。当证人没有被适当的对待，其权益受到侵害或者威胁时，司法机构必须为其提供保护，保护范围包括其亲友和其他人员。对证人因作证而耽误时间与支出的差旅可以得到国家的补偿，完全由国家承担证人作证的成本。《德国民事诉讼法》第401条就规定，对于证人，按照《关于证人和鉴定人请求补偿的法律》予以费用的补偿。日本《民事诉讼费用法》第8条第1款规定，证人可领取差旅费、津贴及住宿等费用。
2．关于证人义务的规定
根据德国刑事诉讼法的相关规定，证人如实作证的义务在程序上表现为以下三项：
（1）到场的义务
证人到场的义务是指证人经法院或检察院的传唤必须到场，无正当理由不到场将被处罚并强制到场，既使证人有拒绝作证权也不例外。在大陆法系国家，强制证人出庭作证是直接言词原则的内在要求。法国新《民事诉讼法》第207条规定：“不出庭作证的证人，以及没有合法理由拒绝作证或拒绝宣誓者，可以判处一百至一万法郎的民事罚款。”何家弘，张卫平．《外国证据法选译》上卷[M]．北京：人民法院出版社，2000．417．
德国《民事诉讼法》第380条规定：“经合法传唤而不到场的证人，可以不经申请而命其负担因不到场而生的费用。同时可以对他处以违警罚款，不交纳罚款时，对他科以违警拘留。如证人再次不到场，即再次给以违警制裁；也可以命令拘传证人。”何家弘，张卫平．《外国证据法选译》上卷[M]．北京：人民法院出版社，2000．475．
该法第390条对证人到庭后拒绝陈述的情形也规定了类似的制裁措施。
（2）如实陈述的义务
德国法规定，在没有刑事诉讼法第52至55条规定的拒绝作证的情况下，证人必须如实提供证言，一旦拒绝作证或者法官、检察官确实证人作虚假陈述，证人将承担因拒证产生的费用并科以处罚。
四、完善我国证人出庭作证制度的建议
证人出庭作证是刑事审判方式改革的必然要求，证人出庭率低的现状不仅影响到具体案件的审理结果而且妨碍了刑事改革的进程，我国应借鉴一些国家和地区成熟的立法体例和司法实践经验，结合我国实际情况，以充分保障证人合法权益为中心，完善相关法律来提高我国的证人出庭率，达到完善证人出庭作证制度的目的。鉴于以上原因，对于完善证人出庭作证制度，提出以下几点建议：
（一）完善相关立法
针对我国证人出庭作证过程中存在的问题并借鉴国外证人出庭作证制度，我们应该首先强化证人出庭作证的立法规定，主要包括以下几个方面：
1．建立制度，规定关键、必要证人出庭作证
我国每年审理的一审和二审刑事案件就近百万件，除了一部分可适用简易程序以外，多数案件都适用普通程序，若要求证人都出庭作证，那么需要证人出庭作证的案件数量和证人数量将是一个巨大的数字，要求这些人都出庭作证事实上是不可能。对此，为了减轻我国的诉讼压力，提高诉讼效率，利用关键、必要证人出庭作证慢慢地实现证人出庭率的升高就显得尤其重要。控辩双方可以依法提出必须出庭的证人名单，由法院裁量、确定必须出庭的证人范围并负责传唤。
而对于案件情形较为简单，法官可以依据现有的其他种类证据定案，或者是根据证言的效用结合案件情形，证人证言在其中的作用不存在或极为微弱，则证人可不必出庭。为了保护证人的需要，在一些刑事诉讼案件中，出庭作证的证人可能会受到来自某些犯罪组织的巨大威胁，当法律保护机构认为依靠该机构的力量不足以对其进行保护时，可以不让证人出庭作证。对此，在条件许可的情况下，我国也可以通过网络连线或录像等方式来代替证人的直接出庭作证。因为采取网络或者录像等间接出庭作证方式不仅可以达到与直接出庭作证同等的作证效果，而且减少了证人出庭作证所带来的负面效应何家弘，张卫平主编．外国证据法选择[M]．北京：人民法院出版社，2002．386．
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2．赋予证人拒证权
通过对两大法系国家的借鉴，我们会发现由于存在“特权事项”、“拒绝事项”而允许证人享有拒证权的立法例在国外并不鲜见。之所以会有这样的规定，除了某些规则是为了维护国家利益外，主要是为了避免某些人履行作证义务与其良心和职业利益相抵触，是出于现实的考虑。我国有自己的国情，但法律作为一种人类文化，有许多观点是可以跨越国际互相借鉴、参照的。赋予证人拒证权可以使证人作证制度更趋合理合情，更好地体现人权法律，保障司法的人文关怀。
对此，我国立法或司法解释还应认可下列情况作为证人出庭作证之例外：①证言涉及可能导致证人的配偶或直系血亲、姻亲受刑事追究或被判有罪事项或名誉损毁事项的。当然，此项亲属作证特免权不适用于亲属间的犯罪。对于非亲属之间的犯罪，证人提供证言，大义灭亲应该鼓励和提倡，但不应强求张少林．刑事证据的运用[M]．北京：中国方正出版社，2003．40．
；②证言涉及可能导致证人财产、利益损失的；③证言涉及基于特殊职业而获知的秘密事项的。该拒证权应主要包括律师与当事人之间的拒证权，因为辩护人的主要功能就是维护当事人的利益，假如辩护人不享有拒证权，那犯罪嫌疑人或被告人也不会愿意委托一个可能揭发自己的人担任辩护人。这样，就会导致辩护制度的衰落，从根本上说是削弱了国家法制，损害了国家利益，是因小而失大龙宗智，杨建广．刑事诉讼法[M]．北京：高等教育出版，2003．64．
。④证言涉及公务特权的。执行国家公务的人员由于职务原因而获悉国家秘密的，未经过其所在机关的批准不得作证，这项特权既是一项义务也应该是一项权利。
当然，还必须对拒证权的行使进行限制，假如犯罪嫌疑人被指控有危害国家安全、危害公共安全等严重侵害社会公共利益的行为的，证人不得拒绝出庭作证。例如，律师的拒证权要以不危害国家利益和安全为前提。另外，对于利用拒证权来进行违法犯罪活动的行为应该严惩不怠，而拒证权的提出也应该在法定期限内，否则将视为自愿出庭作证。　　
3．明确规定证人无正当理由拒证的责任
通过借鉴，我们会发现英美法系国家和大陆法系国家，都认为证人依法出庭作证是公民一项基于公益目的而不可以拒绝履行的义务。对于不履行或不正确履行法定义务的证人规定了罚金、拘传、拘禁等制裁措施。没有国家强制力保障的法律条款是形同虚设的。而我国现行法律呈现证人拒证的立法空白，并没有任何对拒绝出庭作证的证人予以制裁的规定，导致在证人无法定理由而拒绝出庭作证时，司法机关显得无可奈何，没有应对措施。这一状况如不改变，势必影响证人出庭作证率的提升，也会严重阻碍法院庭审方式改革的深化。为了维护国家的威严，保障案件事实的查明，我国也应该明确规定负有法庭出庭作证义务的证人无任何正当理由拒绝出庭作证的应承担司法行政责任，司法人员可以首先可以给于训诫、警告，若证人仍然不履行出庭作证义务的，可以采取拘传、罚款、拘留等强制措施；对于该证人系案件的关键证人，证言影响案件的定罪、量刑，证人应出庭而无正当理由拒不出庭的，情节恶劣、后果严重的，应当认为构成犯罪，可以和伪证罪一样追究刑事责任，可以在刑法中增设“拒证罪”追究其刑事责任。这样就尽量避免因证人无故不出庭作证致使案件无法审理或法庭不彻底查清事实就轻易下判现象的滋生，以维护法律的尊严和权威。
4．规范不出庭作证证人书面证言的使用
司法实践中，由于证人出庭在庭审总数中所占比例很小，书面证言在庭审中被大量使用，而书面证言在使用中存在的随意性、不规范性、瑕疵性已成为制约庭审质量的一个重要原因。既然书面证言不得不在刑事诉讼中继续使用，而它又确实存在着某些缺陷，那么，应从以下几个方面严格规范书面证言的使用：
（1）应对我国使用书面证言的必要、可信性范围作出明确的规定
在我国刑事诉讼中，对书面证据的使用明显缺乏限制性规则，导致书面证言的滥用，不利于被告人维护自己的合法权益，不利于法院查明事实的真相，更为重要的是，书面证言的滥用使控辩双方无法在法庭上平等质证，这样不可避免地使法院判决所依据的证人证言毫无公正性可言。因此，在立法上，应该对书面证言的限制使用范围作出明确的规定。
（2）对于书面证言的确定和运用，法院应享有最终确定权
这是因为，法院是中立的主体，掌控着案件的最终判决。而在我国的刑事诉讼法当中，检察机关在起诉之前多只是移送主要证据复印件和主要证人的名单，而且往往提供给法院的都是被告人的有罪证据，法庭对使用书面证言的必要性往往无法准确地判断，因而对于不出庭证人的证言的采用，控辩双方均有向法庭阐述理由的义务。另外在诉讼中，只有检察官、辩护人对不出庭证人的权利主张、客观因素等才有详细的了解。因此，检察官和辩护人为了法院能做出公正的判决就必须让法官内心对证据的真实性、可行性等产生确信。另外，由于我国法官在诉讼中并不是被动的，在审判中积极主动引导举证的职责，确保证言的真实性是其一项基本职责。因此，对于书面证言最终能否进入法庭作为控诉和辩解的依据，法院应享有最后的决定权。
（3）多方面地采用行之有效的措施，确保书面证言的可信性
第一，对于可能无法出庭证人的证言要用适当的方法予以固定。例如，在具体案件的认定上，不能单靠一人的证言作为定案的依据，可以采用多人的证言进行补强、互相印证。另外，还要善于运用其它的物证和书证进行证据的补强。在提取不出庭证人证言的时候，采用同步录音、录象等高科技手段的方法增强证人证言提取环境的直观性和真实性。第二，要在诉讼的各个环节，对不出庭证人的证言，从不同的诉讼角度，保证其不容易被修改或毁灭。例如，控方对于不出庭的证人证言，要进行详细的复核，控方和辩方要对不出庭证人的证言要在庭前予以展示。要确立对书面证言证据保全的制度，对于特殊性质的证言，特殊情况下的书面证言，无论是控方还是辩方都应有权申请法院证据保全。第三，要适当地约束法官对外的取证方式，既要明确规定禁止法官在庭前单独取证，又要限制法官依控辩一方的申请随意取证，法官只有在控辩双方都在场的情况下，才能对不出庭的证人进行补充调查。
5．完善证人出庭作证的经济补偿规定
履行作证义务对证人而言实际上就是一种付出或一种经济利益的丧失。从公平原则出发，证人作证的经济补偿确有必要。它既是对证人作证行为的一种激励，更是证人履行作证义务的有力保障。因此，应合理补偿证人出庭作证而受到的经济损失。另外，完善证人作证的经济补偿虽然不是促使证人出庭作证的决定性因素，但可以在一定程度上缓解证人作证的困境。对此，我们应该明确对证人因出庭所支出的费用以及因误工等所造成的直接经济损失进行补偿，具体项目可包括证人出庭作证必要的交通费、通讯费、误工费、住宿费等。此外，证人及其近亲属因证人出庭作证所遭受的财产损失也应该予以赔偿，从而消除证人由于经济因素的原因而不出庭作证。而证人的其他重要的社会经济权，如劳动工作权，应有选择以保护。当然证人作伪证或未出庭作证的无权获得上述保障。
经济补偿或赔偿应由证人向法院提出书面申请。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中规定，费用先由提供证人的一方先行支付，最终由败诉一方当事人承担，在我国目前司法经费比较紧张的情形下还是具有其可行性。而另一方面，随着国家经济的发展，还可以渐渐尝试建立证人专项费用来对证人进行补偿。专项费用可以由专门的证人保护机关管理，当然该项费用应该主要来源于国家的财政补助，在无法马上实现对所有案件的证人进行补偿的前提下，首先专门用于刑事案件中证人出庭作证的经济补偿，这是因为，刑事案件中公诉机关是代表国家进行控诉的，而证人也是为了维护国家的秩序安定，冒比较大的人身、财产安全而出庭作证的，理应优先获得国家给予的应有的补偿。同时，应对积极、主动出庭作证的证人给予一定的物质奖励和精神鼓励，这样既可以增强公民作证的积极性和主动性，也有利于司法机关及时获取证据，提高案件的审理效率。
6．加强对证人的保护力度
保护证人的目的是使证人能安全及时地出庭。因此，证人保护制度是司法机关对依法履行作证义务的证人及其亲属的安全，应当提供法律保护的制度。对证人切实保护，不仅关系到证人能否出庭，刑事诉讼能否正常进行，而且事关国家法律的尊严。我国刑诉法第49条、第56条、第57条虽然对证人保护作了相应的规定，但缺乏具体明确的保护手段和专门的保护机构，且侧重于事后保护。因此，建立证人作证保护制度已成为当务之急。在我国近年对证人保护的立法实践主要是深圳宝安区检察院出台的《证人保护工作规定》（以下简称规定），此规定合乎世界证人制度的立法发展趋势，在证人保护范围的规定上是可以称道的。规定中称，保护的对象主要是检察院办理自侦案件中证人及其近亲属或其他必要保护人员，保护重在事前保护，证人保护启动既可以由办案人提起，也可由证人提起，提起后将由公检法或行政部门对其进行保护，如果人身、财产及其他权利受到严重威胁，保护级别将升级为成立证人保护小组，由办案人和司法警察对其进行保护张国栋．破解证人八大担忧－深圳宝安区首创证人保护制度[EB/OL]．2004-11-16．
。而再借鉴世界各国规定，我国