FIDIC合同条件的主要变化(2017年第二版).doc

FIDIC合同条件的主要变化（2017年第二版）2017年12月5-6日，FIDIC在伦敦正式发布2017年第二版FIDIC合同系列文件。历经18年的运用，FIDIC对1999版新彩虹版合同条件进行了大幅修订，合同文本的字数也从1987年第四版的23600和1999版的30400增加到50000多字；条款也从1999版的167款增加到174款，使得FIDIC合同条件中相应的规定更加刚性化、程序化，对索赔、争议裁决、仲裁作出了更加明确的规定。2017年第二版FIDIC合同的应用，无疑会给业主、承包商和工程师等项目干系人带来巨大的挑战，对承包商的项目管理和合同管理提出了更严格和更高的要求。2017年第二版编制原则FIDIC解释的2017年第二版合同体系编制原则如下：强化项目管理工具和机制的运用；加强工程师的作用；平衡各方风险分配；更加清晰化，增强透明性和确定性；反映当今国际工程的最佳实践做法；解决过去17年来使用FIDIC合同1999版产生的问题；反映FIDIC合同最新发展趋势，融入金皮书中的内容。2017年第二版合同的主要变化2017年第二版合同将1999版合同的第20条进行拆分，形成了第20条业主和承包商索赔和第21条争议和仲裁，打破了1999版FIDIC合同20条的体例安排。除此之外，2017年第二版合同的主要变化如下。一、工程师在FIDIC合同体系中，工程师的地位和角色发生了较大的变化。在2017年第二版中，FIDIC合同在第3.7款中仍然青睐于工程师为做出决定的角色，但对工程师提出以下要求。第一，在对任何事项或索赔做出决定时，应保持中立。除了2017年第二版合同第3.7款外，工程师依旧是业主的雇员，因此，在采用2017年第二版合同的实践中，工程师如何在做出决定时保持中立，还需要观察。另一方面，仅靠增加一个“中立”的词语是否能够真正改变工程师，特别是国际工程项目中本国咨询工程师的执业道德和标准，在2017年第二版尚未在国际工程项目中使用的初期，尚无法得出准确的结论或存在很大疑问。第二，与业主和承包商单独地或共同地进行磋商，鼓励业主和承包商进行谈论，尽可能就索赔问题达成一致。第三，严格遵守达成协议或做出决定的时限要求。如果工程师不能在规定的期限内发出同意或决定的通知，应视为工程师已做出了拒绝任何事项或索赔的决定。2017年第二版合同规定了“不满通知”（NOD），要求业主或承包商必须在工程师做出决定的28天内发出不满通知，否则，应视为双方当事人，即业主和承包商已经最终和完全地接受了工程师的决定。2017年第二版合同中要求工程师必须“在与实施的工程相适应的主要工程领域具有适当的资格、经验和能力”履行职责，这项要求可能在业主项目经理履行工程师职责时产生问题。2017年第二版在新的第3.5款中增加了新的条款，规定如果承包商认为一项指示构成变更，则承包商应立即并在开始实施这项指示之前通知工程师。如果工程师未能在7天内给予回复，则应视为指示被撤销。二、索赔及其时效2017年第二版合同第20条终于对业主的索赔也进行了相关的规定，使得1999年版FIDIC合同仅约束承包商索赔的规定得到了修正。2017年第二版合同条件第20条业主和承包商索赔也规定了对业主索赔的时效，使得业主和承包商站在索赔的同一起跑线上，需要满足同样的索赔前提条件。除了规定28天的索赔通知时效外，2017年第二版合同第20条还规定了应在索赔事件发生后的42天之内递交详细的索赔报告，否则第一个索赔通知时效将因此失效，承包商因此丧失了索赔的所有权利。但考虑到在英国法或大陆法系中对索赔时效的规定和理解不同，第20条设定的索赔时效能否实现FIDIC的意图仍有待观察。在索赔通知中，2017年第二版合同要求承包商需发出“有效的”索赔通知。因此，对于承包商而言，在索赔事件发生后的28天内，发出标题为“索赔通知”或者“索赔意向通知”是避免今后发生索赔通知是否有效的最为妥善的解决方法。2017年第二版“双时效”的规定，是否会引起承包商更多的索赔，大约24%的专家认为索赔会减少，认为不会改变增加或减少索赔的专家占26%，认为会导致索赔增加的专家占50%。三、合同价款的支付2017年第二版合同将“成本加利润”规定为5%。除此之外，2017年第二版合同第13.6款不仅是法律的变化，还包括了任何许可、准证和批准的变化。另外，合同还规定了单价表可以作为变更估价的依据。四、期中付款证书2017年第二版合同第14.6款将1999年版合同修改为工程师可以公平地考虑应付给承包商的款项，并且工程师可以暂扣他认为存在明显错误或矛盾的任何款项，但工程师必须详细计算暂扣款项并给出暂扣的理由。2017年第二版第14.6.3款规定工程师和承包商可以修正或修改期中付款证书，且承包商应在付款申请中标注那些有争议的金额，以便工程师根据第3.7款的规定做出决定。五、争议避免/裁决委员会（DAAB）2017年第二版合同第21条引入了争议避免/裁决委员会，目的是更为有效地避免争议，有效地解决争议。第21条DAB的有关规定如下：规定DAB是常设DAB，而非临时DAB；规定双方当事人可以要求协助或经正式协商但未能达成协议的问题共同提交给DAB；如果DAB了解任何问题或未能达成协议时，DAB可以邀请当事人共同将争议提交DAB解决；如果一方当事人对DAB的决定不满，他可以在收到决定后的28天发出不满通知，否则，DAB的决定将对双方当事人产生法律约束力；要求当事人在发出或收到不满通知后的182天之内开始仲裁。如果当事人未能在182天内开始仲裁，则不满通知将失效并不再有效。六、风险分担和责任限额2017年第二版第17.7款将承包商的保障扩大到了对“导致工程不能满足使用功能的设计工作和其它专业服务”，这将使得承包商的保障义务超过合同规定的责任限额。为此，许多国际承包商组织向FIDIC表达了不满。2017年第二版第17.1款规定了“除第17.1款之外的所有风险”由承包商承担，这将承包商置于所有的不确定的风险和业主承担风险以外的剩余风险之中，这与NEC合同的规定相一致，无疑加大了承包商承担不确定风险的风险。七、进度计划要求和共同延误2017年第二版第8.3款对承包商提供的进度计划提出了多个要求，包括需要提供关键线路、浮时等信息。在第8.5款中，FIDIC合同引入了可能引发极大争议的、涉及极为专业的共同延误的概念，但FIDIC并未给出明确的规定，而将该问题引入到专用条款之中，由专用条款解决共同延误的问题，或者，如果专用条款没有规定共同延误，则“应考虑所有有关的情况”。承包商需要注意的是，根据国际工程的普遍做法，在业主承担责任的延误和承包商承担责任的延误竞合时，则承包商只能要求工期延长而不能索赔任何额外费用，即适用time no money原则。八、争议的解决机制为了有效地避免和减少业主和承包商之间的争议，2017年第二版采用了以下措施：区分索赔和争议；改变工程师的角色；强调DBA的避免争议的作用；引入早期预警机制。尽管2017年第二版合同在避免和解决争议方面做出了努力，但由于第20条设定了严格的索赔时效以及争议定义的限制，FIDIC合同的上述努力是否会减少共计工程项目的争议，现在给出结论为时尚早。国际业界对2017年第二版的看法CICA、欧洲国际承包商会（EIC）、韩国国际承包商协议（ICAK）、日本承包商协会（OCAJI）于2017年1月26日联合向FIDIC发出公开信，呼吁FIDIC秉承平等的立场编制2017年第二版合同文本，指出以下问题。第一，增加了承包商的风险。第17.1款明确规定了业主的风险，而第17.2款规定“第17.1款列明的风险以外的所有风险”是承包商的风险，无疑将不确定风险和剩余风险转移给了承包商。我们怀疑第17.1款规定的业主的商业风险应取决于“无法获得保险”的情形。能否保险的问题不同于一般风险分配，不能影响一般风险分配。第17.7款规定：“承包商应保障并保证使业主免受承包商根据第4.1款承包商责任的规定，在设计和任何专业服务所导致的未能满足使用功能的的所有错误或导致业主发生的任何损失和/或损害（包括法律费用）”。这是一个范围十分广泛的救济，将使得业主要求补偿所有的损失，而这些损失可能是不能预期的或无法预见的后是无关的损失，也有可能是业主因自身过错导致承包商设计的错误。由于第17.6款明确排除了第17.7款规定的限制，承包商将为此承担无限的风险。因此，无论是损失金额和损失类型，尽管第17.6款规定了责任限额，且规定了任何间接损失不适用保障条款，但承包商将可能承担无限责任。根据上下文的规定，合同规定的满足使用功能令人疑惑不解。可能的理解是：如果业主确定工程的任何一部分不能满足预期的目的，无论业主是否与承包商对此进行了实际的交流，业主都可以根据保障条款向承包商进行索赔。令人遗憾的是，FIDIC从来没有就EIC提出的第4.1款满足使用功能的义务的条件，即“如果合同没有确定工程，工程应在移交时满足业主需求中规定和描述的预期的使用功能”。蓝皮书已将此类条件进行了规定，黄皮书却没有此类规定。第二，助长合同管理的官僚主义。承包商应遵守第20.2.4款规定的新的时效。除了第20.2.1款规定的28天索赔通知时效外，承包商还应在42天期限之内提交“索赔的合同和/或其他依据”。如果承包商未能在规定的期限内递交索赔详情，则承包商无权索赔工期延长和/或额外费用。这个新增加的时效条款只能导致索赔咨询和律师的早期介入。第3.7.5款规定的在工程师作出决定后的28天内递交不满通知（NOD）的义务以及在28天发出不满通知后开始DAB裁决程序的规定将使当事人丧失友好解决争议的机会。其次，第21.4.4款规定一方当事人应在发出不满通知之后的182天之内开始仲裁，如果未能开始仲裁，则应视为不满通知失效并不再有效。这将导致一系列的实际问题，并增加将争议提交仲裁的数量。最后，我们十分关注DAB决定的执行中遇到的问题。我们诚挚地要求FIDIC修改第21.4.4款的规定，将不满的一方当事人已经遵守了DAB决定的条件的“不满通知”作为仲裁的前提条件。需要特别注意的是，如果合同如此规定，这将导致合同管理的官僚主义，并在工程实施过程中将当事人推入耗时、昂贵的和费力的争议解决和仲裁程序之中。中国业界对2017年第二版的看法中国对外承包工程商会在2017年4月6日给FIDIC秘书长的致函中指出以下问题。第一，争议的定义。在2017年第二版合同第1.1.29款中，FIDIC给出了“争议”的定义。但是，该定义显然定义过窄，并没有反映工程施工争议的实际问题。第1.1.29款规定的“争议”的定义的可能影响是促使承包商将任何分歧以承包商索赔的方式向业主或工程师提出。否则，如果承包商未能将争议以承包商索赔的方式递交给工程师，则承包商无法通过DAB或仲裁解决争议。因此，建议对争议的理解仅能按照其通常的含义进行理解，而不是特定的或特殊的含义。第二，第4.1款规定的满足使用功能的义务。鉴于业主和工程师可能按照自己的意愿解释业主需求的功能要求，因此，第41款规定的满足使用功能的义务增加了承包商的额外风险，而且，一份准备不足的业主需求可能会大幅度增加承包商的设计和施工风险。因此，应在满足使用功能的设计义务中设定前提条件。考虑到在设计施工、EPC和交钥匙合同中业主和承包商滥用业主需求的情况，也考虑到不同司法管辖地的不同法律规定，建议在第4.1款中增加限制解释业主需求的条款。第三，第17.2款规定的承包商风险。第17.2款规定“第17.1款列明的风险以外的所有风险”是承包商的风险，无疑将不确定风险和剩余风险转移给了承包商。第17.1款规定的业主的商业风险应取决于“无法获得保险”的情形。能否保险的问题不同于一般风险分配，不能影响一般风险分配。第四，第20条规定的承包商索赔时效。1999年版FIDIC合同第20.1款要求承包商应在知道和应当知道的导致工期延长和/额外付款的事件或情形发生后的28天发出索赔通知，否则承包商无权索赔任何工期延长和/或额外付款。此款规定了索赔的前提条件。在2017年第二版合同中，第20.2.1款规定在索赔事件发生后承包商应递交索赔详情，未能递交则导致索赔通知失效，承包商丧失索赔权利。显然，第20.2.1款设定了承包商索赔的第二个时效。对于承包商和业主而言，这项规定过于严苛，将可能导致双方冲突和争议的发生，增加双方合同管理的成本。设定第二个索赔时效并不是一项很好的减少业主和承包商争议的最好方式，而且会导致适得其反的后果。