婚姻财产关系之契约化.doc

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婚姻财产关系之契约化是婚姻财产关系由单纯的法律规定向法律规定与当事人的约定并存，由法定财产制度优先到当事人的自愿约定优先的开展过程。婚姻财产关系契约化研究具体来说就是运用契约理论来分析婚姻财产关系。婚姻财产关系契约化的过程实际就是婚姻财产契约的根本问题、根本理论不断开展和完善的过程。而进行分析的意义和价值就是在分析的根底上，并结合我国的实际和借鉴其他国家的先进立法经验，对我国婚姻财产契约制度的立法提出建议。 全文共有六大局部组成，具体如下： 第一局部：导论。介绍研究婚姻财产关系契约化的原因以及研究的价值和意义，包括研究该问题的现实意义与理论意义。身份到契约的变化是市场经济开展的必然结果，婚姻财产关系契约化也是这一变化的要求。因此在对婚姻财产关系进行调节中契约越来越受到关注。婚姻财产契约化研究有利于婚姻财产制度与民法的其他法律制度的协调。 第二局部：概括论述婚姻财产关系契约化的根本问题，为下文婚姻财产关系契约化的具体分析奠定根底。 第一节：婚姻财产契约的比拟分析。包括对婚姻财产关系契约化的理解、契约理论与婚姻财产关系的融合、婚姻财产契约的涵义、婚姻财产契约的名称的比拟分析以及婚姻财产契约与婚姻契约、离婚协议和婚前协议的区别。结合契约的理论比拟分析中外婚姻财产契约的产生、开展以及现状，揭示婚姻财产关系契约化的趋势。 第二节：婚姻财产契约的历史分析，主要是分析我国婚姻财产关系契约化的进程。从历史的角度分析我国古代由于男尊女卑、家族本位的思想居于社会主导地位，没有婚姻财产契约存在的土壤；近代由于商品经济的一定开展、民众主体意识开始觉醒、与契约相关的自由、平等理念的引进以及国外契约理念的兴盛等，多种原因促使我国在近代产生了婚姻财产契约的立法，在我国婚姻财产关系契约化的进程中具有重要意义；现代我国市场经济进一步开展、男女平等理念的落实，婚姻财产关系的契约化程度加深，婚姻财产约定优先法定制度适用。通过对婚姻财产关系开展历程的分析，揭示婚姻财产关系契约化的趋势以及婚姻财产关系的开展规律。结合国外先进立法经验，为我国未来民法典关于婚姻财产的立法提供参考。 第三局部：婚姻财产关系的契约化分析。本章主要是结合契约理论的根本原理和根本精神论述婚姻财产契约当事人的自由与限制。当事人的婚姻财产契约自由包括当事人的缔结婚姻财产契约的自由、决定财产契约内容的自由、选择财产类型的自由以及变更、撤销婚姻财产契约的自由。 第一节：总体论述婚姻财产契约的自由与限制。婚姻当事人对私人财产的自由处理权婚姻财产契约面临的最根本的问题，赋予当事人充分的自由，更能表达当事人的意志，也有利于婚姻财产关系的和谐、家庭的稳定。然而婚姻财产关系毕竟处于社会关系的整体中，而且婚姻财产关系有不同于一般的财产关系的属性，因此婚姻财产契约应该受到合理的限制。最后文章在自由与限制的根底上分析二者之间的关系，寻求如何才能既不损害当事人的权利与自由又把婚姻财产契约限定在合理的范围之内。 第二节：婚姻财产关系契约化的具体分析。婚姻财产契约只有依当事人的意思发生时，对当事人才是合理的，因为婚姻财产契约最终由当事人来实现。是否订立婚姻财产契约以及订立什么内容的契约实际是当事人决定受何种约束以及将来承当什么义务，关系到当事人的切身利益应该由当事人自己决定。关于契约选择的财产类型本文主张法律可以规定几种备选的约定财产类型，但法律并不强制当事人必须选择法律规定的备选财产类型，当事人也可以独创性的约定财产关系，但不得突破法律对婚姻财产契约的一般性限制。 第四局部：婚姻财产契约的订立。婚姻财产契约的要件一般有当事人的行为能力、意思表示真实、契约不违反法律和社会公共利益、内容明确可行等要件，但是本章侧重分析的是当事人的缔约能力问题，对其他要件不做详细论述。 第一节：婚姻财产契约的性质与特征。本文认为婚姻财产契约虽然附属于婚姻关系，但是婚姻财产契约是以婚姻财产为客体，以婚姻财产的管理与处分等为内容的，是以约定财产关系为目的，不涉及当事人身份关系的变更与丧失，即使在婚前订立婚姻财产契约当事人的婚姻关系也不是因为财产契约的订立而产生。因此婚姻财产契约具有很明显的财产性。 第二节：婚姻财产契约的主体资格。婚姻财产契约的订立，由于涉及当事人的重大利益，各国法律都要求当事人具有完全民事行为能力，而不完全民事行为能力人，国外大多规定有缔约资格，但为了保护当事人的利益，缔约权的具体实施由其法定代理人代理或者协助。我国虽然不完全民事行为能力人缔结婚姻财产契约的可能性很小，但是这种情况毕竟有存在的可能性，一概否认不完全民事行为能力人的缔约资格，不利于保护当事人的利益。本文主张不具有完全民事行为能力人应该具有订约的资格，权利的具体实施由其法定代理人代理或协助。婚姻财产契约可以适用法定代理，但不得适用委托代理。 第五局部：婚姻财产契约的效力。一般论述婚姻财产契约的效力只从对内效力和对外效力两个方面分析，本文认为依据法学的根底理论婚姻财产契约的效力包括主体效力、客体效力和时间效力三个方面。 第一节：婚姻财产契约效力的法理分析。婚姻财产契约的效力是为实现婚姻财产契约的内容和目的，法律赋予契约当事人以及有关第三人为某种行为的权利或者说是婚姻财产契约对当事人的拘束力以及契约义务不履行时法律的保障力。按照效力范围不同婚姻财产契约的效力包括主体效力、客体效力和时间效力。主体效力就是财产契约对人的效力，对当事人的效力就是婚姻财产契约的对内效力，对相关第三人的效力就是对外效力；客体效力就是婚姻财产契约对婚姻财产的效力，指婚姻财产契约能否直接引起婚姻财产以及婚姻财产上的权利在当事人之间的变动。时间效力指契约何时生效何时失效以及契约的溯及力问题，婚姻财产契约的溯及力是契约对其生效前的婚姻财产关系是否适用的问题。 第二节：婚姻财产契约的对内效力，包括拘束力和保障力。婚姻财产契约的约束力是指婚姻财产契约的双方当事人都要严格按照财产契约的要求行使权利履行义务，非经法定原因或非经当事人约定并非经法定程序不得任意变更、撤销婚姻财产契约也不得任意否认婚姻财产契约的效力。保障力是指当事人不履行财产契约义务或履行不适时所应该承当的法律后果，具体来说就是违约责任的问题以及能否强制执行的问题。 第三节：婚姻财产契约的对外效力，就是婚姻财产契约对第三人的对抗力以及第三人对契约不得随意干预的不作为义务。法律为了保护第三人的利益规定了契约对抗第三人的条件，而不管是公示要求、公证要求还是告知第三人义务的要求都是为了方便于第三人对婚姻财产契约内容的了解，防止当事人与第三人之间的信息不对称。所以本文认为依据契约的根本原理，法律应该明确要求夫妻与第三人为财产法律行为时，对第三人有告知夫妻财产约定的义务。第三人知道该约定的，约定的效力及于第三人，至于婚姻财产契约是否公示，由当事人自己做出选择。 第六局部：结论。结合上文对婚姻财产关系以及婚姻财产契约理论的分析，为我国婚姻财产契约立法的完善提出合理建议。
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附表：1
合作经营协议书
甲方：
乙方：
经甲乙双方友好协商，就中石油煤层气保德区块地面工程合作经营事宜，自愿达成如下协议，以资信守：
一、合伙宗旨：共同合作、合法经营、利益共享、风险共担。
二、合作经营工程：中石油煤层气保德区块地面建设工程。
三、合作经营地点：山西省保德县。
四、出资金额方式：期限垫付。
1、甲方以现金方式出资200万元；乙方以现金方式出资200万元〔主要用于补足前任合伙人撤资款项〕。
2、合同签订之日乙方向甲方交付100万元投资款，剩余100万元乙方须在2021年3月31日前全额到位。
3、2021年3月31日前应付前任合伙人撤资的17万利息，双方各承当8.5万元。
4、乙方垫付2021年2月开工前期全部费用。〔回款前〕
五、股份划分：甲方% 、 乙方%。作为确定盈余分配和债务承当的根底。
六、合作期间甲乙双方的出资为双方共有资产，不得随意请求分割。
七、甲乙双方的任何一方原那么上不得中途退撤，任何一方在不给合作事务造成不利影响的前提下可以退出，但须经双方协商认可。
八、甲乙双方的分工、权力与义务：
1、甲方为合作工程的负责人，全面负责合作业务的日常经营与管理，重点负责商务活动及工程的回款工作。费用不得超过工程总额的10%。
2、乙方负责合作工程的生产，施工、平安工作。
3、以甲方公司的名义，在保德县与当地银行开设账户，双方各留印鉴、共同管理。乙方负责施工过程中的财务工作，对于涉及财务、账目以及借款、还款、日常投资等资金使用事项在超过 元额度〔元以下的应各自记账留存凭证定期对账〕，应许甲乙双方协商一致方可进行。同时，甲乙双方都有对财务账目的监督权利。
九、盈余分配与债务承当：
合作双方共同经营，共同合作、共担风险、共负盈亏。
十、合作任一方违反本协议导致合作损失的，应当对另一方承当。
本协议未尽事宜，双方协商解决。
本协议一式 2 份，甲乙方各执一份，经甲乙方签字画押后生效。
甲方： 乙方：
年 月 日 年 月 日