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比较法视野下(de)无权处分制度

[论文概要]
无权处分理论,作为“上(de)精灵”,其魅力在于其与行为,效力,不当得利,善意取得等制度(de)关联,同时无权处分是联系物权法与债权法(de)一座具体法规性桥梁,其理论与实践意义重大.我国第51条规定了无权处分(de)效力,对该条款(de)解释我国法学界众说纷纭,莫衷一是.因此系统阐释各国法律体系中(de)无权处分制度极为必要.通过对各国法律体系中(de)无权处分制度(de)阐释,能准确(de)把握我国合同法上(de)无权处分制度并寻找到一条合理且妥当(de)解释途径.本文系统地阐明了无权处分(de)基本理念和制度内涵,并在债权形式主义物权变动模式(de)基础上,从现代保护交易安全(de)理念出发,为合同法第51条设定一个合理(de)适用范围,在对无权处分类型化(de)基础上确定无权处分(de)法律效力,以减少无权处分与其它法律制度(de)冲突与竞合,使民法理论体系更加趋于和谐一致.
[关键词] 无权处分 法律行为 善意取得 不当得利
引言：
在生活中,以他人财产进行交易,是一个普遍存在(de)事实,同时这也是世界各国都存在(de)一个法律问题.立足于保护权利人利益、保障社会财产秩序(de)基点,各国都提出了解决此一问题(de)法律方案.无权处分制度只是这些方案中较具独特性(de)一种.而在我国,不管是立法上还是学术着作中,并无无权处分(de)概念,更不用说有完善(de)无权处分制度,因此无论是从理论上还是从立法上来讲,无权处分都是一个崭新(de)制度.在我国合同法第51条确立了无权处分制度(de)情况下,如何对之做出合理(de)解释,将直接影响到其适用.根据学者考证,世界上确立有无权处分制度(de)国家或地区除我国合同法之外,还有德国、智利及我国地区民法.我国立法者在创制合同法第51条时显系参考了德国民法第185条、“台湾地区民法”第118条(de)规定,因此,仅就法条之来源而论,我国合同法第51条即与德国、台湾地区民法(de)相应规定有千丝万缕(de)联系.那么,对我国无权处分制度(de)理解是否可做出与德国、台湾地区民法相同(de)解释 要回答此一问题,必须首先对各国法律中(de)无权处分制度进行分析与研究.
如果通过对各国法律体系中(de)无权处分制度(de)阐释,能准确(de)把握我国合同法上(de)无权处分制度并寻找到一条合理且妥当(de)解释途径,则本文(de)目标即实现了.
一、比较法视野下(de)无权处分制度—以物权变动形式为视角分析
（一）物权形式主义(de)物权变动模式下,无权处分(de)内涵
物权行为理论由德者萨维尼于19世纪创立.他认为：以履行买卖合同或其它所有权转移(de)目(de)(de)合同(de)支付,并不仅仅是一个纯粹(de)履行行为,而是一个特别(de)导致所有权转移(de)“物权”契约.在这种观点下,法律行为被区分为负担行为和处分行为.负担行为只引起当事人间债权法律关系,处分行为得以直接引起物权变动之效果.既然二者法律效果有不同,故其生效要件亦有差异：为负担行为之人不必有处分权,但为处分行为对于处分之标(de)物,则须有处分权,而处分权原则上属于标(de)物所有人.
德国民法典(de)起草者吸纳了萨氏(de)物权行为理论作为民法基本原则,使德国成为以物权形式主义为物权变动模式(de)代表.处分行为成为被民法典所采用(de)专门术语.依德国判例学者(de)一致见解,德国民法典第185条之规定：“（1）非权利人对标(de)物所为(de)处分,经权利人事先允许者,也为有效.（2）前项处分如经权利人事后追认,或因处分人取得处分标(de)物时,或权利人成为处分人(de)继承人而对其遗产负无限制责任时,为有效”中所称(de)无权利人之处分行为,系指“处分行为”而言,负担行为不包括在内.〔1〕依据德国学者迪特尔.梅迪库斯(de)解释,该条第2款第一句第一种情形(de)意思是,不是权利人所为(de)处分并不是一开始就无效,而是效力待定(de),它(de)效力也是可以补正(de).当然补正(de)方法是权利人(de)追认或者处分人事后取得标(de)物,以及处分人被权利人所继承并且权利人对遗产债务承担无限责任.〔2〕我国台湾地区民法典继受了德国民法典有产关物权变动模式(de)规定,经由王泽鉴先生多次“拨乱反正”,台湾地区学者对“无权处分”中所称之处分应理解为“处分行为”已无异议.〔3〕
所以,在物权形式主义物权变动模式下,无权处分(de)内涵为标(de)物根据无权处分人与第三人签订(de)转让合同而发生(de)物权变动行为.
（二）债权意思主义物权变动模式下,无权处分(de)内涵
债权意思主义物权变动模式,是指除了当事人(de)债权意思之外,物权变动无需其它要件(de)物权变动模式.这种模式下不存在物权行为与债权行为相区别(de)理论,立法及理论均认为“一个法律行为,除非有特别情形,即可发生债权与物权变动之双重效果.”也就是说,无权处分人(de)债权行为使其负担了交付标(de)物和转移标(de)物所有权(de)双重义务.转移标(de)物所有权成了当事人履行合同义务(de)必然结果,因而物权变动之效力与其债权基础是密不可分(de).法国民法典是采用债权意思主义物权变动模式(de)代表,该法典第711条、第938条、第1583条以及第1703第都是债权意思主义(de)具体体现.日本民法典在物权变动模式选择上与法国民法典近似,其第176第规定“物权(de)设定和转移,只因当事人(de)意思表示而发生效力.”虽然学者对“意思表示”之含义有一定争议,但大都按照法国进行债权意思主义解释.由于物权变动法律效果(de)发生系于当事人债权意思,因此,就物权变动而言,与“处分行为”意义相当(de),就是当事人之间所订立(de)以物权(de)设立、变更、终止为目(de)(de)债权合同.即当事人之间(de)合同本身构成无权处分.
（三）债权形式主义物权变动模式下,无权处分(de)内涵
在原则上要求以登记行为或交付行为作为标(de)物所有权转移(de)表征,但并不承认所谓(de)物权合意(de)存在,认为债权合同就是所有权转移(de)内在动力和根本原因.这种物权变动模式以奥地利民法典为代表.由于不承认有独立于债权合同(de)物权行为(de)存在,因而在解释论上,对“无权处分”(de)理解应与债权意思主义(de)物权变动模式相同.即无权处分(de)内涵是指以物权变动为目(de)所订立(de)债权合同.即无权处分包含两方面因素,“一是行为人处分财产(de)行为,二是行为人处分财产(de)行为而使行为人与第三人订立(de)合同”.
（四）我国法律体系中无权处分(de)内涵
我国合同法没有对无权处分(de)内涵做出规定,同时由于我国民事立法体系(de)不完整,导致学界和实务界对这一问题激烈讨论却难以达成一致见解.
笔者认为,物权变动模式决定着无权处分(de)内涵,界定我国法律体系中无权处分(de)内涵首先应确立我国(de)物权变动模式.有学者认为我国立法“已经接受了物权变动(de)原因与结果相区别(de)原则”,应区分负担行为与处分行为来理解合同法第51条.〔4〕也有学者认为我国立法不曾区分负担行为与处分行为,在将来物权立法中应采取债权意思主义模式.王轶博士以以往法律(de)规定和司法实践为考察切入点,从可行性和必要性两方面进行论证,证明无论从现实还是从法律传统来讲,我们应当选择债权形式主义(de)物权变动模式.〔5〕笔者亦持以债权形式主义为我国物权变动模式(de)观点.
二、比较法中无权处分(de)效力之确定
（一）对无权处分行为(de)效力判断
无权处分行为(de)效力判断,对于这个问题(de)研究,我们必须对不同(de)物权变动(de)形式进行分析,从而进行逐个判断.
1、物权行为模式下(de)无权处分效力(de)确定
在物权行为模式下,法律行为被区分为负担行为和处分行为,负担行为(de)效力不受处分权(de)影响,处分行为则以行为人具有处分权作为核心效力要件.在擅自出卖（出租）他人之物（与他人共有之物）（以下仅以擅自出卖
他人之物为例）(de)情况下,擅自出卖者（无权处分人）与第三人签订(de)买卖是负担行为,而并非处分行为.所谓无权处分,不是无权出卖他人之物(de)事实（即买卖合同）,而是基于该买卖合同所展开(de)物权移转.我国采物权行为理论,但其“最高法院”最初却将擅自出卖他人之物(de)合同作为无权处分,通过一系列判例(de)变迁,形成了今日“最高法院”(de)基本观点：前述买卖合同非为无权处分,并非当然无效.基于买卖合同所进行(de)物权移转、变动,构成无权处分,处于效力未定(de)状态,需要真正权利人（以下简称权利人）追认或者无权处分人事后取得处分权才能发生效力.
1.1根据物权行为理论,擅自出卖他人之物(de)合同是负担行为,本来就不以出卖人具有处分权为要件,既然作为负担行为(de)买卖合同在别(de)方面没有瑕疵,其效力当然就不受影响.
1.2 如果将买卖合同作为效力未定合同,需要权利人追认或出卖人事后取得处分权才发生效力,则对第三人利益和交易安全甚为不利.因为,在权利人拒绝追认且出卖人事后不能取得处分权(de)情况下,第三人非但不能获得物权保护,甚至也不能追究无权处分人(de)违约责任,只能通过缔约过失责任获得有限(de)救济,而缔约过失责任(de)救济效果远不如违约责任.
1.3在现代条件下,买卖双方签订合同时,出卖人并未现实地拥有合同标(de),而是在合同签订后才积极组织货源.如果否定这类合同(de)效力,无异于市场交易都必须是现货交易,市场(de)灵活性和多样性被牺牲殆尽.
1.4 出卖他人之物,在权利人拒绝追认且出卖人又不能取得处分权(de)情况下,将导致履行不能.而此之履行不能,于合同缔结时即已发生,显然为自始不能（事前不能）.又因此种履行不能是就出卖人而言为不能,并非对一切人皆为不能,故为主观不能.根据通常(de)见解,自始客观不能可以导致合同无效,而自始主观不能并不当然影响合同效力.〔6〕故只要前述买卖合同另无瑕疵,应当有效.
2、非物权行为模式下(de)无权处分
在不承认物权行为(de)情况下,采纳统一行为(de)概念,所谓(de)物权行为通常表现为债权行为(de)履行.因此,擅自出卖他人之物(de)合同本身构成无权处分,而无权处分(de)这一本质,决定了其在非物权行为模式下(de)效力状态为效力未定.对此,我们进行如下分析：
2.1由于不承认物权行为,物权变动成为债权合同(de)当然效力.如果在出卖人无权处分他人之物(de)情况下,即使权利人拒绝追认,也肯定合同(de)效力,必将严重损害权利人(de)利益,违反民法对公平正义(de)追求.
2.2毫无原则(de)使所有基于无权处分而订立(de)合同有效,也违背人们通常(de)法律感情和法律意识,引发人们对法律(de)反感甚至抵制.而且极有可能鼓励和纵容擅自处分他人财产之行为,扰乱交易秩序.
2.3 将无权处分行为（合同）规定为效力未定,也不妨碍对善意第三人利益和社会交易安全(de)保护.如果财产已经交付,而第三人接受财产时是出于善意,则可根据善意取得制度取得所有权；如果第三人恶意,则对其显然没有特别保护(de)必要.如果财产尚未交付,从维护真正权利人利益(de)角度,应当在宣告合同无效后,要求无权处分人将财产返还给权利人.第三人虽未实际获得财产,但因合同在未履行前已被宣告为无效,一般也不会遭受太大(de)损失,因此不违背民法(de)公平原则.
三、无权处分制度与相关制度(de)衔接与区别
（一）无权处分与善意取得
1、善意取得理论
1.1善意取得(de)一般原理
善意取得,又称即时取得,指动产出让人以移转动产所有权为目(de),将动产交付于受让人,纵出让人无移转所有权之权利,但受让人于受让时为善意,仍取得其所有权.善意取得制度旨在调和所有权保护与交易安全二个基本原则,是在权衡保护权利人(de)静态利益还是保护第三人(de)动态利益之后所做出(de)保护后者(de)选择.一般而言,善意取得之构成,应具备以下条件：第一,标(de)物为动产；第二,出让人为动产占有人；第三,出让人无移转动产所有权之权利；第四,受让人依法律行为受让动产；第五,受让人实际占有出让人移转占有之动产；第六,受让人于受让时为善意.如果符合这些要件,则受让人取得动产所有权,且其受让利益系基于法律规定具有法律上原因,并不构成不当得利.原所有人应视个案具体情况对出让人选择行使违约损害赔偿请求权、侵权损害赔偿请求权或不当得利返还请求权.
我界对善意取得是否适用于不动产、是否以无权处分合同有效为要件,存在不同(de)认识.由于不动产登记(de)公示方式与公信力(de)特殊性,善意第三人对于登记存在“误信”(de)可能,对其信赖利益(de)保护适用登记公信力保护,而不适用善意取得制度.此外,探讨是否以无权处分合同有效为要件时,应区分无权处分(de)两种存在形态,梳理无权处分合同“有效”(de)两层含义,并结合不同(de)物权变动模式和善意取得(de)性质学说,分别加以探讨,方能得出正确全面(de)结论.
1.1.1从无权处分合同(de)角度下剖析
此时,处分人与受让人(de)合同本身效力在不同物权变动模式下存在不同认识,在物权形式主义模式下,由于物权行为与债权行为效力泾渭分明,并且基于物权行为无因性理论,因此物权行为效力未定,但处分人与受让人(de)契约不受处分权欠缺(de)影响,为生效行为.在债权意思主义模式下,由于不承认物权行为,物权变动由契约直接完成,因此欠缺处分权(de)契约自不能发生物权变动(de)效力,被视为无效.〔7〕在债权形式主义模式下,由于不承认物权行为,物权变动由契约
行为与履行行为结合而完成,至于该无权处分合同(de)性质学者存在不同(de)认识.有学者认为合同中(de)意思表示可以含有物权变动(de)效果意思,并将债权意思主义(de)物权直接变动与物权形式主义(de)物权行为效力未定相结合,进而认为无权处分合同效力未定.有学者借鉴债权意思主义主张(de)无效理论,认为无权处分合同无效.有学者认为在交易相对人为善意时,以发生物权变动为目(de)(de)债权合同,与物权变动(de)法律效果本身是两个既相关联,又相互独立(de)法律事实.不应当因为义务人有可能无法履行义务,物权变动有可能不会实际发生,就当然地否认债权合同(de)效力.也有学者认为由于买卖合同(de)效力并不包含物权变动(de)引起,故该合同效力(de)评价不应受标(de)物之物权能否实际发生(de)影响,即只要约定交付(de)标(de)物所有权具有于将来实行转移(de)可能,该合同为有效.笔者认为按债权形式主义模式,纯粹(de)无权处分形态下,从与瑕疵担保制度(de)衔接问题以及鼓励交易(de)立法精神问题考虑,应认定处分人与受让人(de)契约有效.
因此,在这种视角下,按物权形式主义模式和债权形式主义模式,适用善意取得以无权处分合同有效为要件；按债权意思主义模式,不以无权处分合同有效为要件.值得注意(de)是,在适用善意取得后,若认为善意取得是一种原始取得,则由于物权是基于法律直接规定所得,因此法律规定本身就可以作为受让人取得物权(de)依据.若采继受取得说,即使认为(de)契约效力非为生效,但因契约效力被善意取得制度补正,成为有效契约,那么受让人取得物权还是具有为法律上(de)原因——有效(de)契约.当然若按物权形式主义或主张处分人与受让人(de)契约有效(de)观点,在适用善意取得前已视契约为有效,则自无需被补正,受让人取得物权当然具有法律上(de)原因.
1.1.2从善意取得理论性质(de)角度下剖析
此时能否适用善意取得,那么在物权形式主义模式下,对善意取得(de)性质采原始取得说,由于善意取得所补正(de)仅仅是因处分权瑕疵而引起(de)物权取得缺陷,并不补正其他权利瑕疵,因此所取得(de)物权仍存在其他权利瑕疵.这就会与原始取得(de)性质相矛盾,因为原始取得后标(de)物上(de)
一切权利负担理应都归消灭,而不会存在权利瑕疵.故依原始取得说在法理上难以自圆其说.若采继受取得说,由于善意取得只能补正仅是由处分权瑕疵引起(de)物权行为(de)效力缺陷,并不能补正债权行为(de)效力缺陷,因此受让人取得物权并无有效(de)债权行为作为上原因.受让人取得物权便属于不当得利,史尚宽先生认为在债权行为无效时适用善意取得会与善意取得制度之精神冲突〔8〕,理由为：因法律规定对善意受让人适用善意取得制度,就意味着法律肯定善意受让人取得物权(de)效果,但受让人基于善意取得制度而得到(de)物权又被法律视为不当得利,却意味着法律否定善意受让人取得物权(de)效果,法律如此重复做出矛盾(de)评价,令受让人无所适从.
但笔者认为在物权行为无因性理论下,物权行为与债权行为效力相区分,一般(de)无效买卖履行后,买受人基于有效物权行为而取得物权,但却常因债权行为无效而负不当得利之债,这与物权行为理论之精神并无不符.换了善意取得亦是如此.此时并非法律做出了重复评价,而是法律分别对物权变动效力与债权效力进行了评价.法律赋予受让人物权后,并未终局性(de)剥夺其物权,而是苛以不当得利之,因债权之效力劣于物权之效力,故法律总体上还是肯定了受让人对物权(de)保有,保护了交易第三人(de)利益.法律评价不存在冲突.诚如王泽鉴教授所言,动产善意取得意在对法律关于无权处分行为(de)一般效力规定——即效力待定创设例外,至于原因是否存在,则属受让人取得权利是否有法律上原因(de)问题.因此,笔者认为从善意取得(de)性质不同(de)角度下,按物权形式主义模式,采继受取得说,可以适用善意取得.
在债权形式主义模式或者债权意思主义模式下,对善意取得(de)性质采通说原始取得说,与上述分析同理,会得出原始取得(de)物权却存在其他权利瑕疵(de)悖论.
若采继受取得说,由于善意取得只补正债权行为(de)处分权效力缺陷,而不补正其他效力缺陷,因此合同仍不能生效,也即合同自始自终未能发生效力.在此两种模式下,合同是引起物权变动(de)唯一依据,既然合同非为有效则当然不能发生物权变动(de)效果.因此适用了善意取得却因为合同未生效而不能发生物权变动,这显然又是一个悖论.因此在这个角度,如果按债权形式主义模式,则不能适用善
因此,在第二种视角下,按物权形式主义模式,适用善意取得不以无权处分合同有效为要件；按债权形式主义模式和债权意思主义模式,以无权处分合同有效为要件.

（二）无权处分与不当得利
无权处分与不当得利之关系,在交易上最为常见,在理论上最饶趣味.而且,由于无权处分存在有偿无偿之分,并有第三人善意恶意之别,不仅使无权处分行为本身(de)效力和第三人(de)权益发生变化,更使得无权处分与不当得利(de)关系异彩纷呈.
1、有偿之无权处分
在有偿无权处分(de)情形,如果第三人善意,则其与无权处分人之法律行为有效,在标(de)物交付后,第三人并能取得所有权,权利人(de)所有权因此消灭.虽然,第三人与权利人之间存在所有权得失(de)因果关系,但有善意取得这一法律上之原因,故无不当得利关系之存在.而无权处分人从第三人处收取(de)价金,或其对第三人(de)价金请求权,却是权利人丧失所有权(de)对价.也就是说,无权处分人与权利人之间存在利益得失(de)因果关系且无法律上(de)原因,故无权处分人应当向权利人返还不当得利.但是,无权处分人返还不当得利(de)范围,却受到其处分价金(de)影响：（1）处分价金与正常市价相当时,直接返还价金或移转价金请求权；（2）处分价金低于正常市价,也直接返还价金或移转价金请求权, 但权利人还可能向无权处分人主张侵权损害赔偿；（3）处分价金高于正常市价,不当得利返还本应限于市价,但如果允许无权处分人保留市价与处分价金之溢额,显然有背诚实信用.考虑到无权处分系处分他人之物,溢价处分又不违背该他人(de)意思,故此时可类推无因之规定,将价金溢额作为管理利益归于权利人.
如果第三人恶意,且权利人拒绝对无权处分行为做出追认,即使标(de)物已经交付给第三人,权利人依旧保有所有权,可以向第三人提出所有物返还请求.由于权利人保有对标(de)物(de)所有权,无权处分人所收取(de)价金并非所有权之对价,故权利人不得向无权处分人主张不当得利.但是,权利人从第三人处回复标(de)物后,第三人与无权处分人间就出现了利益得失(de)因果关系,第三人可就其给付(de)价金主张不当得利请求权.
2、无偿之无权处分
对无偿之无权处分,如果第三人为恶意,且不能获得权利人之追认,则处分行为无效,权利人保有所有权,在权利人与无权处分人以及第三人之间均不发生不当得利问题.如果第三人善意,则第三人依善意取得制度取得标(de)物(de)所有权,因其有法律上(de)原因,故不构成不当得利.同时,无权处分人没有从第三人处收取价金,也无所谓不当得利.权利人只能向无权处分人主张侵权责任.该侵权责任在性质上为一般侵权责任,故适用过错责任原则,如果无权处分人在从事无权处分时没有过错（即无权处分人事实上不知道也不应当知道其对标(de)物无处分权）,则将免除责任,如此一来,权利人难获法律救济.此刻,法律应基于诚实信用原则,充分衡量权利人和第三人利益,排除法律(de)限制,例外地创设权利人对第三人(de)不当得利请求权.诚如郑玉波先生所言,不当得利之基础在于公平,同良心正义相吻合；财产价值(de)移动,在形式上一般地确定为正当,但在形式上相对认为不正当时,本于公平理念而调节此项矛盾,构成不当得利(de)本旨.〔9〕既然,不当得利源于衡平,旨在衡平,在第三人善意之无偿无权处分,对权利人和第三人利益(de)衡平就必然导致不当得利(de)适用.毕竟,第三人取得标(de)物没有支付对价,由其向权利人返还相应(de)不当得利并不损害其利益,也不违反公平原则,而能“同社会良心正义相吻合”.
四、对我国中无权处分制度(de)理解
我国合同法第51条所确立(de)无权处分制度有两种不同(de)观点.一种观点将“处分”解释为“处分行为”,此种观点显系受德国及地区学者(de)影响.另一种观点,即通说,将“处分”理解为在“法律上决定财产命运(de)行为”,从而做出与德国及台湾地区法上无权处分制度不同(de)解释.德国及台湾地区将“无权处分”解为“无权之处分行为”,其根源在于承认物权行为理论.因此,结论就很明确,如果我国在立法上不采纳物权行为理论,则没有必要作出与德国、台湾地区法上(de)无权处分制度相同(de)解释；反之,则可做出此种解释.
鉴于我国目前在理论上通说不采物权行为独立性与无因性,因此关于无权处分制度(de)通说自有其合理性.事实上,将他人之物(de)买卖合同、私卖共有物(de)买卖合同等确定为效力未定(de)无权处分合同在操作上确实较为简便.但这种观点也具有许多弊端：
第一,此种观点与善意取得制度难以衔接.多者认为,未经权利人追认且处分人未取得处分权(de),无权处分人所订立(de)合同无效,此时,仅以买受人是否善意受让标(de)物为标准来判断其是否能取得标(de)物所有权,即此种无效不能对抗善意第三人.〔10〕在合同无效(de)前提下肯定动产善意取得,在逻辑上难以讲通.
采纳此种观点(de)学者已意识到出卖他人之物(de)买卖合同,在未经权利人追认且处分人未取得处分权时无效与买受人又能善意取得之间存在(de)矛盾,为调和此种矛盾,这些学者认为买受人善意取得时,应确认买卖合同有效.如孔祥俊先生认为,在无权处分(de)情况下,如果法律意在承认善意取得制度,那么必须首先承认善意取得所依据(de)无
下,处分人与受让人之间(de)效力不因无权处分而受影响.王利明教授也认为在共有人之一以共有物设定抵押时,从保护善意相对人和维护交易安全考虑,应当在相对人为善意(de)情况下,确认抵押合同有效.以相对人是否为善意来判定合同(de)效力,欠缺正当(de)理由；以相对人善意取得为条件确认合同(de)效力,有本末倒置之嫌.
第二,依此种观点,在权利人未追认且处分人未取得处分权时,合同无效.由此在处分人与相对人之间发生财产返还责任或缔约过失责任.缔约过失责任赔偿(de)范围为信赖利益损失.〔11〕而在德国法上,由于债权合同不受处分人无处分权(de)影响而有效成立,如果权利人未追认且处分人未取得处分权时,处分行为无效,此时相对人可依有效(de)债权合同请求处分人承担权利瑕疵担保责任.权利瑕疵担保责任为违约责任(de)特殊形式,其损害赔偿(de)范围为期待利益损失.由于信赖利益不得超过履行利益为损害赔偿之大原则,显然,后一立法例比前一立法例对相对人(de)保护要周到,更有利于维护相对人(de)利益.
概而言之,承认物权行为独立性但不承认物权行为无因性(de)前提下,对我国第51条确立(de)无权处分制度做出如同德国与地区上无权处分制度(de)解释,是一条妥当且可供选择(de)合理(de)方案.因此,我们在对我国合同法第51条进行解释时,要注意了解无权处分理论和各种理论(de)协调和立法者(de)立法意图,要从法技术层面和法实用角度进行通盘考虑.只有这样我们才能正确(de)掌握并解释无权处分制度在民法领域(de)地位和作用,更大(de)发挥其在生活中(de)作用.
五、我国民法中对无权处分(de)概念、要件(de)理解
通过上文比较法上无权处分理论(de)理解,要系统(de)掌握无权处分(de)内涵,我们必须对无权处分制度进行系统(de)分析和基础性认识.从概念,要件入手,重新理解无权处分制度.
1、概念 王泽鉴先生曾指出,基本概念(de)澄清,是民研究(de)任务.〔12〕 “无权处分”一词(de)中心是“处分”,“无权”只是相对于“有权”而言,作为修饰补充之用.“处分”是民法学上(de)概念,在现代民法理论中其语义有最广义、广义、狭义之别.最广义(de)处分,包括事实上之处分和上之处分.所谓事实上之处分,是指将某物加以物质上(de)变形、改造或损毁(de)行为,如拆除物、将铁矿石炼成铁等.法律上之处分,是指按照人(de)意愿,通过某种法律行为对财产进行处理.广义上(de)处分仅指法律上之处分,可分为负担行为和处分行为.
无权处分,即无权处分行为,是指无处分权人以自己名义,就（他人或自己）权利标(de)物所为之处分行为.〔13〕德国民法第185条确立了无权处分制度,该条规定,“经权利人允许无权利人对标(de)物进行处分,亦为有效.经权利人追认,或者处分人取得标(de)物,或者权利人成为处分人(de)继承人而对其遗产负无限责任时,前项处分亦为有效.在后两种情况下,如果对标(de)物有数个相互抵触(de)处分时,则先进行(de)处分为有效”.对于本条中所称(de)“处分”,依德国判例学说(de)一致见解,仅指处分行为,并不包括负担行为.〔14〕德国民法第185条为我国“大清民律草案”第265条所继受,后来该条又为“中华民国民法”第118条,即我国台湾地区现行民法所沿袭.在我国台湾地区,学者一致认为其民法第118条中所称“处分”是指处分行为,以物权行为及准物权行为为其规律对象,并不包括负担行为.
2、无权处分(de)构成,必须具备以下要件：
第一,行为人实施了处分行为. 处分行为是以物权及其它财产权(de)变动为直接目(de)(de)法律行为.无权处分(de)构成,以行为人实施处分行为为限,如果行为人仅实施了负担行为,则不论其是否享有处分权,均不构成无权处分.
第二,行为人以自己名义实施处分行为. 如果行为人以他人名义为处分,则构成代理,即便行为人未经他人同意（不享有处分权）即以他人名义为处分行为,也仅构成无权代理,不属于无权处分.以自己之名义或以他人之名义为处分行为,是无权处分与无权代理在处分行为上之区别所在.〔15〕
第三,行为人无处分权. 处分权即处分能力或者处分资格,是指得为有效处分行为(de)法律上地位.处分权反映了处分人与被处分(de)权利标(de)物(de)关系,因此,也可将处分权(de)概念界定为在法律上得就权利标(de)物为有效处分(de)权能.
一般而言,财产权人享有处分权,可以生前行为或遗嘱自由处分其标(de)物.如债权人、所有权人、知识产权人可以出让其权利.但财产权人之处分权,有时会受有限制,如因继承、强制执行、公用征收或法院之判决,于登记前已取得不动产物权者,非经登记,不得处分其物权.
行为人无处分权包括非财产权人就他人之权利无处分权及处分权受限制之财产权人就自己之权利无处分权两种情形.因此,虽然无权处分行为(de)重点在于规制无处分权人处分他人权利(de)行为,但是也不应忽视无处分权人处分自己权利(de)行为.在德国法上,对无处分权之财产权人处分自己之物与无处分权人处分他人之物为相同处理.在我国台湾地区,一些学者主张,无权处分之构成以行为人处分之标(de)物非其自有而属他人所有为要件,将无处分权之财产权人就自己标(de)物所为(de)处分行为排除于无权处分行为之外.〔16〕另外一些学者则主张无权处分行为所涉标(de)物包括他有和自有.无处分权之权利人就其标(de)物所为之处分行为,亦得适用关于无权利人就他人权利所为处分行为之规定.〔17〕法律对权利人处分权(de)限制,如果仅仅是出于保护特定第三人(de)目(de)(de),无处分权之权利人所为之处分行为,经该第三人承认,仍可发生效力.如破产人违反破产法(de)规定,处分属于破产财团之财产,若经债权人会议决议予以承认,则自始生效.在以上两说中,显然以后说更为合理.
第四,关于主观要件(de)要求.学界有多种观点,有学者认为：相对人是否应为恶意 无权处分(de)构成要件是否应包括相对人在主观上为恶意 有学者主张,相对人应为恶意.观点确有道理.在无权处分动产时,如果相对人为善意,则该相对人可主张动产善意受让之保护,善意取得该动产之所有权；在无权处分不动产时,如第三人为善意,亦受登记公信力制度之保护从而取得不动产所有权.不论权利人是否承认无权处分,善意相对人丝毫不受影响.但是,相对人主观上(de)善意或恶意并不改变处分人为处分行为时无处分权(de)事实,即使相对人为善意,处分人所为(de)处分行为仍为效力未定,只不过其主观上(de)善意决定了其可受善意取得制度(de)保护,这并不影响处分行为效力未定(de)状态.因此笔者认为并不将相对人为善意作为无权处分制度(de)要件.
3、无权处分制度与物权行为制度(de)关系
由于物权行为(de)独立性和无因性,德国民法与我国台湾民法明确区分负担行为与处分行为这两个概念,负担行为是指仅发生请求权(de)法律行为,而处分行为是指直接移转或设定物权(de)行为.这两种行为有不同(de)生效要件：实施负担行为之人不必有处分权,但实施处分行为之人对于所处分(de)标(de)物则必须有处分权,没有处分权(de)人所实施(de)处分行为方构成无权处分行为,而没有处分权(de)人所实施(de)负担行为是自始有效(de)法律行为,因此,在擅自出卖他人之物(de)情况下,擅自出卖者与买受人签定(de)合同是负担行为,从而自始有效,而基于该买卖合同而所为(de)移转物权(de)行为方构成无权处分.
同时,根据物权行为(de)公示要件主义原则,物权行为(de)完成需要以交付或登记为要件,若没有交付或登记,物权行为在仅有物权合意(de)情况下是不发生效力(de),也就是说,物权行为只有在完成交付或登记手续之后才能成立.那么,无权处分行为(de)构成也只有在无权处分人与第三人完成交付或登记(de)手续后才

成立.在擅自出卖他人之物(de)买卖中,擅自出卖者与买受人之间(de)契约关系自双方合意开始起即构成,而无权处分行为却只有在擅自出卖者将标(de)物交付给买受人或与买受人完成物权变动(de)登记手续之后才构成.
    由于负担行为与处分行为是两个独立(de)行为,负担行为（买卖）自双方合意之时起即为有效,此契约双方当事人自然为无权处分人与买受人,而处分权人(de)追认只是使无权处分人与第三人之间无权处分行为(de)瑕疵得以补正,从而使无权处分能够发生与有权处分同样(de)效力.
    概而言之,物权行为只是处分行为(de)一种,在内涵和外延上,物权行为都比处分行为要小,因此,把握好这一点对真正理解我国(de)物权制度和无权处分制度至关重要.
    六、结 语
    因此,笔者从无权处分行为在比较法(de)视野下,以物权变动形式为中心进行深入(de)分析,比较各国无权处分(de)基本理论和制度,最后系统(de)阐明了我国应对无权处分制度(de)基本理念和制度内涵(de)理解与把握,为我们在学习适用我国第51条关于无权处分有了一个正确(de)解释路径.我们必须在上述基础上,从现代民法保护交易安全(de)理念出发,为该条设定一个合理(de)适用范围,以减少无权处分与其它制度(de)冲突与竞合,使民法理论体系更加趋于和谐一致.
    注释：
    〔1〕王泽鉴著：民说与判例研究（四）,中国政法大学出版社1998年版,第147-148页.
    〔2〕迪特力·梅迪库斯著.德国民法总论.[M].邵建东译.北京.法律出版社2000年版,第767～772页.
    〔3〕王泽鉴著：民法学说与判例研究（五）,中国政法大学出版社1998年版,第135-136页
    〔4〕韩世远著：无权处分与合同效力载人民法院报1999年11月23日.
    〔5〕王 轶著：物权变动论,中国人民大学出版社2001年版,第214页.
    〔6〕王泽鉴著：民法学说与判例研究（三）,中国政法大学出版社1998年版,第327页.
    〔7〕法国民法典第1599条规定“就他人之物所成立(de)买卖无效”.
    〔8〕史尚宽著：物权法论,中国政法大学出版社2000年版,第559页.
    〔9〕郑玉波著：民法债编总论,台北三民书局1987年版,第466页.
    〔10〕崔建远著：合同法,法律出版社1998年版,第91页
    〔11〕易  军著： 论德国及我国地区法上(de)无权处分制度——兼论我国合同法第51条及第132条,载私法研究二中国政法大学出版社2002年版.
    〔12〕王泽鉴著：三论出卖他人之物与无权处分,载民法学说与判例研究（五）,中国政法大学出版社1998年版.
    〔13〕同前注〔1〕,第145页.
    〔14〕陈华彬著：物权法原理,国家学院1998年版,第135页.
    〔15〕王泽鉴著：民法债篇总论.不当得利,三民书局1994年版,第134页.
    〔16〕同前注〔1〕,第145-146页.
    〔17〕黄茂荣著：民法总则增订版,植根法学丛书编辑室1982年版,第538页.