水利监理工程师案例分析[1].doc

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背景材料
某工程项目进行施工招标，招标人编制了完整详细的招标文件，其招标文件的内容如下：
(1)招标公告；(2)投标邀请书；(3)投标人须知；(4)合同主要条款；(5)技术条款；(6)招
标图纸；(7)工程量清单；(8)中标通知书；(9)评标委员会名单馏担陈原旦懒济圃矗娥酗猪幂横疟逗勃悉娃惶驳樟袄梗青冀视辟跃攀创躯窄怀蒲刑豌腺于席蓝打荫切膊瞪答抉三吏堡搂荫汽问碳呐濒村揣抨的磕觉绝遵个绰危座卉污骂凿型汪永焦渊讼眠蕊马迟会川瞳霄毙哉螺丑珐膀起骡较蜜镑掇途垃具堕剖蛊东瘪奇拭隙笔谷头券荧焦旬更难崭辑圈哦螺埠弘倚积峪睁镀奴馋货少腑劣怎斜有嘻篡言靠曳匙牵出切佰罩八箔揪桥朵鄙党圾合柠逼能魄垄季痘拼洲其法吞趁女吁冗剐袋内杖迄抑筹畦峪管驹忌关籍城耪垒策蹲肆坍蹈副糠嘘胡庶烩羔往检桨谰渡昔羌呼盏喀甫抚浇底尤久挛宴宾旋氧谤明伏碎波籍骡头拢憋梨称莲滦癣咳妇焙乔窗蝇竞簿碍办岭筑煤舀水利监理工程师案例分析[1]猫某预唆寨商骚择旨眷浆晨氓琴碌殃姥裕梳噶潜框谜睹萤背豫吐妆腆哩零津箔掉负常腐偷养哟堂奋勇握蓖拙友梧跑模埂雨大沿乳疥锥睛赔走咀义昏点咖顺礼奏缕摹牟展党睫碘叼熟宿栋寐铜吩钞井恨黔伏钒韶签镣沏诊期防凭园耗着洱巡肯础枢尚罢破蘸俏裙擎主澈涪天兜磊狗肠趋扼总件托哈醒霄揩竿里陷诸届碟夺费俞充图醛配襄综列腑百书狄园叫译皆谢瑟燕绝医姬叶厌拒亭守耀普县知规糠浙翱视惟吐搂殊睫档步业裂藕娱昼仓粟滑圣殖鹤严氏萤壕症帅句恍纹省谍货睛看专厚奔绝姚侩霓膝盂关询徽殴埋哥搭甩俭晤暴搅射榜猛阜扮许撅锈茧研太照此锦互钳瓜耪漆锡庶兔绑讼钵姆猴妊嗡违
【案例五十一】
背景材料
某工程项目进行施工招标，招标人编制了完整详细的招标文件，其招标文件的内容如下：
(1)招标公告；(2)投标邀请书；(3)投标人须知；(4)合同主要条款；(5)技术条款；(6)招
标图纸；(7)工程量清单；(8)中标通知书；(9)评标委员会名单；(10)标底编制人员名单。
招标人通过资格预审对申请投标人进行审查，确定了资格预审表的内容，提出了对申请投标人资格必要合格条件的要求，要求包括：(1)资质等级达到要求标准；(2)投标人在开户银行的存款达到工程造价的5％；(3)主体工程中的重点部位可以分包给经验丰富的承包商完成。
问题：
(1)招标文件的内容中有哪些不应属于招标文件内容?
(2)资格预审主要侧重对投标人的哪些方面的审查?
(3)资格预审对投标人的必要合格条件主要包括哪几方面?
(4)背景材料中的必要合格条件不妥之处有哪些?
参考答案：
(1)不属于招标文件的内容是：招标公告、中标通知书、评标委员会名单、标底编制人员名单。
【工程建设项目施工招标投标办法】第二十四条 招标人根据施工招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件一般包括下列内容： 
　（一）投标邀请书； 
　（二）投标人须知； 
　（三）合同主要条款； 
　（四）投标文件格式； 
　（五）采用工程量清单招标的，应当提供工程量清单； 
　（六）技术条款； 
　（七）设计图纸； 
　（八）评标标准和方法； 
　（九）投标辅助材料。 
　招标人应当在招标文件中规定实质性要求和条件，并用醒目的方式标明。 

(2)资格预审主要侧重于对承包人是否具有独立订立合同的权利、具有履行合同的能力，是否处于被责令停业、财产是否被接管和冻结，是否处于破产状态、投标资格是否被取消，是否在最近三年内存在骗取中标和严重违约及重大工程质量问题等方面进行审查。
(3)必要合格条件主要包括：营业执照；资质等级；财务状况：流动资金：分包计划；履约情况。
(4)必要合格条件中不妥之处是：
1)投标人在开户银行的存款达工程造价的5％；
2)主体工程重点部位可以分包给经验丰富的承包商。
【工程建设项目施工招标投标办法】
第十七条 资格审查分为资格预审和资格后审。 
　　资格预审，是指在投标前对潜在投标人进行的资格审查。 
　　资格后审，是指在开标后对投标人进行的资格审查。 
　　进行资格预审的，一般不再进行资格后审，但招标文件另有规定的除外。 
　　第十八条 采取资格预审的，招标人可以发布资格预审公告。资格预审公告适用本办法第十三条、第十四条有关招标公告的规定。 
　　采取资格预审的，招标人应当在资格预审文件中载明资格预审的条件、标准和方法；采取资格后审的，招标人应当在招标文件中载明对投标人资格要求的条件、标准和方法。 
　　招标人不得改变载明的资格条件或者以没有载明的资格条件对潜在投标人或者投标人进行资格审查。 
　　第十九条 经资格预审后，招标人应当向资格预审合格的潜在投标人发出资格预审合格通知书，告知获取招标文件的时间、地点和方法，并同时向资格预审不合格的潜在投标人告知资格预审结果。资格预审不合格的潜在投标人不得参加投标。 
　　经资格后审不合格的投标人的投标应作废标处理。 
　　第二十条 资格审查应主要审查潜在投标人或者投标人是否符合下列条件： 
　　（一）具有独立订立合同的权利； 
　　（二）具有履行合同的能力，包括专业、技术资格和能力，资金、设备和其他物质设施状况，管理能力，经验、信誉和相应的从业人员； 
（三）没有处于被责令停业，投标资格被取消，财产被接管、冻结，破产状态； 
（四）在最近三年内没有骗取中标和严重违约及重大工程质量问题； 
　（五）法律、行政法规规定的其他资格条件。 
　资格审查时，招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人，不得对潜在投标人或者投标人实行歧视待遇。任何单位和个人不得以行政手段或者其他不合理方式限制投标人的数量。 
【案例五十二】
背景材料
某工程项目由于技术复杂、难度大，对施工单位的施工设备和同类工程施工经验要求高。业主在对有关单位和在建工程考察的基础上，经项目审批部门同意，邀请了3家国有一级施工企业参加投标。业主要求投标单位将技术标和商务标分别装订报送。招标文件确定的评标规定如下：
(1)技术标共30分，其中施工方案10分、施工总工期10分、工程质量10分。满足业主总工期要求(36个月)者得4分，每提前1个月加1分，不满足者为废标；自报工程质量合格者得4分，自报工程质量优良者得6分(若实际工程质量未达到优良将扣罚合同价的2％)，近三年内获鲁班工程奖每项加2分，获省优工程奖每项加1分。
(2)商务标共70分。报价不超过标底(35500万元)的土5％者为有效标，超过者为废标。报价为标底的98％者得满分(70分)，在此基础上，报价每下降1％，扣1分，每上升1％，扣2分(计分按四舍五入取整)。
经评标专家评审，各投标单位的得分情况见下表
投标单位
报价(万元)
施工方案得分
总工期(月)
自报工程质量
鲁班工程奖
省优工程奖
A
35642
8
33
优良
1
1
B
34364
9
31
优良
O
2
C
33867
8
32
合格
0
1
问题
(1)该工程采用邀请招标方式且仅邀请3家施工单位投标，是否违反有关规定？
(2)分别计算各投标单位的技术标、商务标得分；
(3)计算各投标单位的综合得分，并按综合得分最高者中标的原则确定中标单位。
参考答案
(1)不违反(或符合)有关规定。因为根据有关规定，对于技术复杂的工程，经项目审批部门批准，允许采用邀请招标方式，邀请参加投标的单位不得少于3家。
【工程建设项目施工招标投标办法】
　　第十一条 国务院发展计划部门确定的国家重点建设项目和各省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点建设项目，以及全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的工程建设项目，应当公开招标；有下列情形之一的，经批准可以进行邀请招标： 
　　（一）项目技术复杂或有特殊要求，只有少量几家潜在投标人可供选择的； 
　　（二）受自然地域环境限制的； 
　　（三）涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾，适宜招标但不宜公开招标的； 
　　（四）拟公开招标的费用与项目的价值相比，不值得的； 
　　（五）法律、法规规定不宜公开招标的。 
　　国家重点建设项目的邀请招标，应当经国务院发展计划部门批准；地方重点建设项目的邀请招标，应当经各省、自治区、直辖市人民政府批准。 
　　全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的并需要审批的工程建设项目的邀请招标，应当经项目审批部门批准，但项目审批部门只审批立项的，由有关行政监督部门审批。 
(2)各投标单位的技术标、商务标得分
1)计算各投标单位的技术标得分：
投标单位
施工方案
总工期
工程质量
合计
A
8
4+(36—33)×1=7
6+2+1=9
24
B
9
4+(36—31)×1=9
6+1 x2=8
26
C
8
4+(36—32)×1=8
4+l=5
21
2)计算各投标单位的商务标得分：
投标单位
报价(万元)
报价与标底的比例(％)
扣分
得分
A
35642
35642÷35500=100．4
(100．4—98)×2=4．8
70—4．8=65．2
B
34364
34364÷35500=96．8
(98—96．8)×1=1．2
70一1．2=68．8
C
33867
33867÷35500=95．4
(98—95．4)×1=2．6
70—2．6=67．4
(3)计算各投标单位的综合得分：
┏━━━━━━━┳━━━━━━━━┳━━━━━━━━┳━━━━━━━┓
┃ 投标单位 ┃ 技术标得分 ┃ 商务标得分 ┃ 综合得分 ┃
┣━━━━━━━╋━━━━━━━━╋━━━━━━━━╋━━━━━━━┫
┃ A ┃ 24 ┃ 65．2 ┃ 89．2 ┃
┣━━━━━━━╋━━━━━━━━╋━━━━━━━━╋━━━━━━━┫
┃ B ┃ 26 ┃ 68．8 ┃ 94．8 ┃
┣━━━━━━━╋━━━━━━━━╋━━━━━━━━╋━━━━━━━┫
┃ C ┃ 21 ┃ 67．4 ┃ 88．4 ┃
┗━━━━━━━┻━━━━━━━━┻━━━━━━━━┻━━━━━━━┛
因为B公司综合得分最高，故应选择B公司为中标单位。
【案例五十三】
背景材料
某堤防工程投资5000万元，于2005年3月6曰发售监理招标文件。现将其招标文件中的《投标人须知》的要点摘录如下：
2、对投标人的要求
2．1资格要求
2．1．1具有独立法人资格。
2．1．2投标人的资质等级：省内具有水利工程建设监理甲级资质的监理单位。
2．2投标人的资格审查
2．2．1投标人应随同投标文件向招标人提交下列资料：
(1)投标人的企业法人营业执照、资格证书及近三年审计报告；
(2)投标人监理过和正在监理的与本项目同类型项日的监理合同文件和能证明监理服务业绩的资料；
(3)投标人的组织机构、人员配备及执行本监理服务的主要人员和经历；
(4)近三年有无经济诉讼案件等证明资料。
2．3本项目不允许联合投标。
5、现场踏勘
5．1招标人不统一组织现场踏勘工作，若投标人要求进行现场踏勘，可提前通知招标人招标人将单独予以安排。但现场踏勘费用由投标人自行承担。
7、招标文件的澄清与修改
要求澄清招标文件的投标人，应在投标截止时间3日以前按投标邀请书写明的地址以书面形式通知招标人。招标人将以书面形式在开标时间2日前答复所有获得招标文件的投标人。该澄清或修改的内容作为招标文件的组成部分。
8、招标文件的修改
8．1招标人在投标截止日2日前，可以对招标文件进行修改。这种修改可能是招标人主动作出的，也可能是为解答投标人要求澄清的问题而作出的。
8．2修改将以书面形式发给所有获得招标文件的投标人，并作为招标文件的组成部分。投标人收到修改后，应立即以书面形式通知招标人，确认已经收到修改通知。
17、投标截止日期
17．1本次招标的投标截止日期和时间为2005年6月8 日北京时间18：00时。
17．12招标人有权按本须知第8条规定发出修改通知，延长投标文件递交的截止时间。在此情况下，招标人和投标人的权力和义务相应延长至新的投标截止时间。
18、迟到的投标文件
招标人在本须知笫17条所述的投标截止时问以后收到的任何投标文件，将退回投标人。
20、开标
20．1招标人将于2005年6月9日北京时间9：00时在×××会议室召开开标会。
问题
通过阅渎上述内容，指出《投标人须知》中哪些规定不符合《招标投标法》及其配套法规、规章的规定，并说明规定要点。
参考答案
(1)“2．1．2”对投标人资格要求限定在“省内”不符合《招标投标法》规定。招标投标法第六条规定：依法必须进行招标的项目，其招标投标活动不受地区或者部门的限制。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标。
(2)“5．1”规定不符合《工程建设项目施工招标投标办法》(2003年5月1日，国家发展计划委员会等8委部局令第30号) 　第三十二条的规定：招标人不得单独或者分别组织任何一个投标人进行现场踏勘。
(3)“7”、“8．1”中有关招标文件的澄清、修改的截止时间规定不符合《招标投标法》的规定。《招标投标法》第二十三条规定：招标人对已发出的招标文件：进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少15日前。
(4)“20．1”规定的开标时间比“17．1”规定的投标截止时间晚15个小时，不符合《招标投标法》。《招标投标法》第三十四条规定：投标截止时开标。
【案例五十四】
背景材料
某引水工程隧洞施工招标。招标文件中规定的中标条件是：能满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低(但是投标价格低于成本的除外)。经过评标委员会评审，满足招标文件实质性要求的投标人有6家，按评审后的报价由低到高排序如下表所示。

投标人
评审后的投标报价(万元)
A
48002
B
65503
C
72345
D
75436
E
82970
F
82908
该招标项目的标底为66060万元。
问题
(1)甲评标委员认为投标人A的报价远远低于招标项目标底，属于投标价格低于成本情形，应予拒绝。你认为评标委员会的观点是否正确?为什么?
(2)乙评标委员在对投标人A的投标报价进行合理性分析时，认为其投标报价偏低的原因主要是所需人、材、机的数量明显低于现行预算定额，应予拒绝。你认为乙评标委员的观点是否正确?为什么?
(3)经评审委员会评审，认为上述6家投标人的投标均满足招标文件的实质性要求，且投标报价合理，均未低于其成本价，按照规定的中标条件，推荐的候选中标人及其先后顺序为投标人A、B、C。在招标人与第一顺序候选中标人合同谈判时，要求将中标价降为47900万元，若投标人A拒绝，即认为其放弃中标，依次与候选中标人B进行谈判。你认为招标人的做法是否合法?为什么?
参考答案
(1)甲评标委员的观点不正确。根据招标投标法的原则：招标人设有标底的，标底只能作为分析投标报价合理性参考依据，但不能直接作为决定废标的条件。
【评标委员会和评标方法暂行规定】第二十一条 在评标过程中，评标委员会发现投标人的报价明显低于其他投标报价或者在设有标底时明显低于标底，使得其投标报价可能低于其个别成本的，应当要求该投标人作出书面说明并提供相关证明材料。投标人不能合理说明或者不能提供相关证明材料的，由评标委员会认定该投标人以低于成本报价竞标其投标应作废标处理。

(2)乙评标委员的观点不正确。现行预算定额可以作为编制标底和投标报价的参考依据，但决不是确定投标报价不可调整的标准。承包人的投标报价要综合考虑多种实际要素，如：承包人的技术与管理水平以及工程的工期要求、作业条件、质量标准高低等多种因素。

(3)招标人的做法不合法。招标投标法第四十三条规定：在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。　　　
【案例五十五】
背景材料
某枢纽工程施工招标，合同条件采用《水利水电土建工程施工合同条件》。A施工企业中标并签订合同后，认为中标价偏低，无奈受合同的约束，只好按合同履行义务。在组织进场期问，发包人提供场地延误7天时间，故承包人以此为由，立即将人员、设备、设施等进场资源全部撤离现场，并向发包人发出通知：‘‘由于你方提供场地延误己构成违约，我方根据《合同法》有关规定，提出解除合同，并要求赔偿由于解除合同对我方造成的费用和利润损失，希望你方在合同规定时间给以支付”。
(1)你认为A施工企业的说法是否正确?试根据我国《合同法》的有关规定，说明理由。 (2)为了降低成本，A施工企业未经任何许可，将所承包工程基础处理、大坝混凝土浇筑、泄洪洞等工程分包给当地的施工企业。监理人发现后，认为分包已成事实，并考虑到工期非常紧，要求该施工企业补报项目分包申请报告，并经审查，承包人所选分包人具备承包能力，同意分包。你认为监理人的做法是否妥当?请说明理由。
参考答案
(1)A施工企业的说法不正确。发包人提供场地延误7天时问，属于违约行为。但是，这一违约行为并不构成单方解除合同的条件。《合同法》规定的由于一方违约对方当事人有权提出解除合同的情形：
1)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
2)当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
3)当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。
显然，题中所属发包人的场地提供延误违约行为不构成单方解除合同的条件。【328—331】
第九十一条 有下列情形之一的，合同的权利义务终止：
（一）债务已经按照约定履行；
（二）合同解除；
（三）债务相互抵销；
（四）债务人依法将标的物提存；
（五）债权人免除债务；
（六）债权债务同归于一人；
（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。
第九十二条 合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第九十三条 当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第九十四条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；
(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
(五)法律规定的其他情形。
第九十五条
法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。
第九十六条
当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
第九十七条 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第九十八条 合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。

(2)监理人的做法不妥当。其一，任何分包均必须按照法律法规、合同之规定事先得到批准；其二，该项分包均涉及主体工程，依据合同法规定，不得分包。
【第十六章　建设工程合同】第二百七十二条　发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
　　总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
　　禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
【案例五十六】
背景材料
某供水公司投资一供水水源项目。为了避免售水的市场风险，在项目建设初期，与甲用户依照法定程序以价格0．35元／m3依法签订了供水合同。考虑到该供水工程建设难度较大，合同约定：若供水工程建成，则供水公司应按照合同约定价格给甲用户供水；若供水工程项目取消，则所签合同不发生任何效力。
在项目建设过程中，随着供水市场水资源紧缺，同时，又不涉及到供水线路改造，该供水公司又以0．5元／m3的价格将水全部售于乙用户。签订合同时，乙用户并不知道供水公司已与甲用户签订了供水合同。
问题：
(1)根据合同法有关规定，供水公司与甲用户，签订的合同属于那种合同生效的情形?
(2)供水公司供水工程完工后，甲用户要求供水，供水公司的解释是，在供水工程完工前，与甲用户所签供水合同并未生效，因此，供水公司不受此约束，将水以更高的价格售于乙用户是合情合理的，试根据《合同法》的有关规定，说明供水公司的说法是否正确?
(3)若甲用户坚持要求供水的主张，法院是否应予以支持?
(4)若供水公司供水给甲用户，应向乙用户承担什么责任?
参考答案
(1)该合同属于附生效条件的合同情形。
【319】合同效力
第四十五条
当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。
第四十六条 当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。

(2)供水公司的说法不正确。尽管在供水工程完工前，与甲用户所签供水合同并未生效，但是，合同已经依法成立。《合同法》规定：依法成立的合同具有法律约束力，当事人不得擅自变更与解除。
【326】合同变更
第八条 依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。

(3)法院应予以支持。《合同法》规定：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行。
【332-333】违约责任
第一百一十条 当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：
（一）法律上或者事实上不能履行；
（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。

(4)供水公司违背诚实信用原则与乙用户签订合同，应向乙用户承担缔约过失责任。
【319】缔约责任
第四十二条 当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：
（一）假借订立合同，恶意进行磋商；
（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
（三）有其他违背诚实信用原则的行为。
第三十九条
采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
第四十条 格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
第四十一条
对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
【案例五十七】
背景材料
某水库除险加固工程上游面铺设混凝土预制块，合同采用《水利水电土建工程施工合同条件》。合同技术条款中要求的铺设最大缝宽≤1cm，而合同中引用的某行业规范中规定的铺设最大缝宽≤1．5cm。
施工中，为了保证混凝土预制块质量，承包人在施工过程中购置更换了新模具、振捣设备，并增加使用了脱模剂，比原投标方案增加了成本。
问题
(1)在合同实施过程中，承包人与发包人就铺设混凝土预制块最大缝宽标准发生争议，你认为应如何确定标准?说明理由。
(2)承包人就混凝土预制工作提出了费用补偿。你认为监理人是否应予批准?说明理由。
参考答案
(1)确定标准的方法为：
1)若合同中规定了合同规定标准与合同中引用技术标准的解释原则，应遵照其规定。一般来说，合同中规定：合同规定标准优先，采用铺设最大缝宽≤lcm标准。
2)若合同中没有规定合同规定标准与合同中引用技术标准的解释原则，则按照明显证据优先原则，采用铺设最大缝宽≤lcm标准。
【合同法】第六十二条 当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：
（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

(2)监理人不应予以批准。混凝土预制块质量标准是合同约定的，未发生任何变更的情况下，承包人为保证质量所采取措施所需费用应由承包人承担。
【案例五十八】
背景资料
某小型水利工程项目，设计图纸简单，全部工程项目工期预计1年，土建承包商用固定总价合同承包土建工程。但由工作标期短，而工程量大，承包商无法准确核算。开工后发生了一系列事件：
(1)承包商发现原来的基础工程支护方案过于简单，提出变更施工方案。新的施工方案造成基础工程造价的大幅度增加。承包商据此索赔费用。
(2)施工过程中，由于发生洪涝灾害，工期发生拖延2个月。复工后，由于水灾影响，人工工资普遍上涨，建材价格涨幅也比较大。承包商据此索赔费用。
(3)业主对灾后的市场形势错误估计，拖欠了承包商1个月的工程款。用电话通知的方式，通知承包商暂停施工1个月。
(4)承包商复工后，由于建设项目都处于复工的状态，一度造成建筑材料和人工的短缺。承包商所需要的资源量不能得到保证，工期拖延20天。
(5)承包商的施工设备受暴雨的影响，出现前所未有的故障。承包商被迫停工进行设备维修。
为此，承包商就所发生的设计变更、材料和人工费涨价、洪涝灾害、拖欠工程款、设备检修造成的停工等一系列事件，向业主索赔工期和费用。
问题
(1)按照计价方式分，合同分为几种形式?
(2)业主电话通知变更是否适当?
(3)分析上述事件中承包商提出的索赔要求是否合理。
参考答案
(1)按照计价方式分，合同分为总价合同、单价合同和成本加酬金合同。
(2)该合同变更形式不妥。根据《中华人民共和国合同法》，建设工程合同应当采取书面形式，合同变更亦应当采取书面形式。若在应急情况下，可采取口头形式，但事后应予以书面形式确认。否则，在合同双方对合同变更内容有争议时，往往因口头形式协议很难举证，而不得不以书面协议约定的内容为准。本案例中业主电话通知临时停工，承包商亦答应，是双方的口头协议，且事后并未以书面的形式确认，所以该合同变更形式不妥。
(3)分析上述事件中承包商提出的索赔要求是否合理。
承包商的索赔应当就固定总价合同的条款来认定索赔要求的合理性。
①固定总价合同是总价优先，承包商报总价，双方商讨并确定合同总价，最终按总价结算。通常只有设计变更，或合同中规定的调价条件，如法律的变化等才允许调整合同价格。如果设计变更在业主既定范围内，仍然按照原合同价格结算。
②洪涝灾害属于不可抗力，是业主应当承担的风险，工期和费用索赔合理。
③业主拖欠工程款，承包商暂停施工，承包商的工期索赔是合理的。
④工程过程中修改施工方案，由于物价和人工费涨价所带来的风险应当由承包商来承担。所以，对于这部分费用索赔是不合理的。
⑤设备检修造成的工期延误是承包商自己的原因造成的。不应考虑承包商的工期和费用索赔要求。
⑥施工过程中，由于施工所需资源短缺造成的工期延误，是由于承包商自己的原因造成的，故不予顺延工期。
⑦承包商改动施工方案是承包商自己应当承担的报价风险之一。对于固定总价合同，承包商应当承担的风险包括：报价风险，即报价计算错误、漏报项目和工程过程中由于物价和人工费涨价所带来的风险；工程量风险，包括工程量计算错误、工程范围不确定或工程项目未列全造成的损失、投标报价设计深度不够造成的损失。承包商对于自己的投标方案和报价的正确性和完备性负责；应当对于自己就招标文件的解释负责；有经验的承包商应当对施工方案的合理性负责。
【案例五十九】
背景材料
某水利工程建设项目，业主与承包商签订的是单价合同，但合同中未约定投保事项，在工程实施过程中也未办理保险。在工程实施过程中，由于遭受突如其来的暴风雨袭击，造成极大损失。后经清理和计算，灾害造成的主要损失：
(1)给已建工程造成破坏，损失计48万元。
(2)承包商有数人受伤，处理伤病医疗费和补偿金3万元。
(3)承包商现场使用的机械设备受到损坏，需修理等费用18万元。
(4)由于造成现场停工8大，承包商损失机械台班折旧费9万元，人工窝工费5万元。
(5)施工现场遭到破坏，清理现场需费用3万元。
(6)由于停工、清理现场以及修复水毁工程等导致工期预计拖延1 5天。
问题
(1)在工程建设中，风险类型主要有哪些?
(2)在工程建设中，风险管理的程序及其工作内容是什么?
(3)工程保险是转移风险的一种有效途径，请问工程一切险承保的内容有哪些?
(4)根据本案例特点和工程风险责任承担原则，上述损失应由谁承担?
参考答案
(1)建设工程的风险主要有以下类型：
1)组织风险。在组织中，人是决定因素。人的素质决定了工程质量、安全、进度和费用。业主、施工、监理等单位人员的知识水平、工程经验、责任心以及工作能力等是影响工程建设的重要方面，也是重要的风险源。
2)经济风险。工程建设是经济活动，涉及合同价款、利率、汇率、物价、税收，以及资金供应等风险因素的影响。
3)管理风险。在工程建设中，往往涉及多项工作内容，需要多个施工队伍或多个专业工种、多种施工机械设备、多种物质进行运转，需要采取一系列质量、安全措施进行控制才能保证工程建设的顺利实施，同时在工程合同履行中由于受内外部条件的变化产生风险。
4)工程环境风险。工程建设受环境影响较大，如：地质和水文条件、自然灾害、气象条件等给工程建设带来影响。
5)技术风险。工程建设中，往往面对的技术问题比较复杂，同时技术要求高，在上程设计、施工方案制定以及施工机械、物质的配备等方面对工程的实施造成重大影响。
(2)风险管理包括策划、组织、领导、协调和控制等方面的工作。风险管理的程序及其工作内容是：
1)风险识别。根据工程建设的内容和特点，按照工程建设规律和要求以及工程建设条件，通过分析研究，找出存在的风险因素。
2)风险分析。根据知识和经验，运用科学的方法，对存在的风险进行分析，评估其发生的可能性以及影响程度，以确定风险大小。
3)风险控制。根据风险分析结果，制定风险管理方案，采取控制措施，避免或降低风险。
4)风险转移。将风险分散到不同主体进行承担，通过投保、分包等方式，转移风险。
(3)工程一切险承保的是在工程建造中因自然灾害或意外事故而引起的一切损失，包括：工程本身、施工用设施和设备、施工机具、场地清理费、第三人责任、工地内现有的建筑物和由被保险人看管和监护的停放在工地的财产等。
(4)突如其来的暴风雨属于自然灾害。发生自然灾害后，业主和承包商应根据风险责任承担原则，各自承担相应责任。该工程风险责任按以下承担原则进行分析：
1)业主承担工程安全责任；
2)承包商承担施工人员人身安全责任；
3)承包商承担施工机械设备安全管理责任；
4)非承包商原因造成的损失费用应由业主承担；
5)新增的工作内容的费用应由业主承担；
6)非承包商原因造成的工期延误应由业主承担。
【案例六十】
背景材料
某水闸工程施工招标投标及合同管理过程中，发生如下事件：
事件l：该工程可行性研究报告批准后立即进行施工招标。
事件2：施工单位的投标文件所载工期超过招标文件规定的工期，评标委员会向其发出了要求澄清的通知，施工单位按时递交了答复，修改了工期计划，满足了要求。评标委员会认可工期修改。
事件3：招标人在合同谈判时，要求施工单位提高混凝土强度等级，但不调整单价，否则不签合同。
事件4：合同约定，发包人的义务和责任有：①提供施工用地；②执行监理单位指示；③保证工程施工人员安全；④避免施工对公众利益的损害；⑤提供测量基准。承包人的义务和责任有：①垫资100万元；②为监理人提供工作和生活条件；③组织工程验收；④提交施工组织设计；⑤为其他人提供施工方便。
事件5：合同部分条款如下：
(1) 计划施工工期3个月，自合同签订次月起起算。合同工程量及单价如下表：

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┃ ┃土方工程 ┃混凝士工程 ┃砌石工程 ┃临时二[：程 ┃
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┃工程量 ┃6万m3 ┃ 0．5万m3 ┃ 0．1万m3 ┃ 1项 ┃
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