涉及房地产案件的查办-讲义.doc
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4、、涉及广的特点,今天就其中常见的几个违法行为及监管方法,主要是结合一些案例,作一粗浅探讨。房地产的开发一般涉及开发商、建筑商、材料供应商和中介等诸多环节,下面,我们就逐一进行分析。一、开发商1、主体资格问题、擅自开发房地产,也就是企业无照或者超范围从事房地产开发的行为。现在比较常见的是以集资、自建等各种名义开发房地产,只要进行了对外销售,就属于城市房地产开发经营管理条例第二条所指“房地产开发企业在城市规划区内国有土地上进行基础设施建设、房屋建设,并转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为”,按城市房地产开发经营管理条例第三十四条“违反本条例规定,未取得营业执照,擅自从事房地产开发经营的,由
5、县级以上人民政府工商行政管理部门责令停止房地产开发经营活动,没收违法所得,可以并处违法所得倍以下的罚款”处罚。我局XX工商所侯XX、贾XX2006年2月查处过一个这样的案例。当事人XX省XX县XX木业有限公司XX分公司以集资建房的方式在XX市XX区XX镇党家村开发了“XX高层公寓”楼盘,一共有160套住房。其中的110套住房按照规定卖给了本单位职工,还有10套住房卖给了XX厂等外单位人员,但是当事人营业执照的经营范围中并没有房地产开发这个项目。我局对其作出了罚款25000元的处罚。、售楼部无照经营的行为。对于售楼部的情况要分三种来对待:售楼部以分公司名义开展经营活动的。例如我局注册分局徐XX、
6、赵XX2008年10月22日在XX区XX路50号查获的“XX”售楼部未办理营业执照的案件,现场发现该售楼部的外墙上就有“XXXX地产XXX销售中心”几个大字,售楼部内接待台后的背景墙上也有“XXXXXX销售接待中心”字样,这些名称基本可以表明该售楼部是“XXX”房地产公司所设立的分支机构,所以我局就以设立该售楼部的XX市XXX房地产开发有限公司作为当事人,以其违反公司法第十四条第一款,依据公司法第二百一十一条对其罚款8000元。售楼部未使用分支机构名义。我们多见的是使用“XX售楼部”、“XX接待中心”的情况,这其中的XX就是其销售的楼盘的名字,并没有出现房地产开发公司的字号或者名称。这种情况,
7、我建议以无照经营定性处理。根据公司登记管理条例第四十六条“分公司是指公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构。分公司不具有企业法人资格”,及公司登记管理条例第四十八条“公司设立分公司的,应当自决定作出之日起30日内向分公司所在地的公司登记机关申请登记”这两条规定,房地产开发公司在其住所以外设立的从事商品房销售的售楼部,既是在“住所以外”,而且还“从事经营活动”,也不具有“企业法人资格”,所以依法应当办理分公司的营业执照。但是如果该售楼部在经营活动中没有使用带有本公司字号作为前缀的名称,就不构成公司法第二百一十一条所指的“冒用分公司名义的”行为。由于公司法及公司登记管理条例未就单纯的未冒用名义的
8、“分公司未办理营业执照的行为”设置罚则,所以我建议依据公司登记管理条例第四十八条“公司设立分公司的,应当自决定作出之日起30日内向分公司所在地的公司登记机关申请登记”及无照经营查处取缔办法第二条“任何单位和个人不得违反法律、法规的规定,从事无照经营”定性,然后依据无照经营查处取缔办法第十四条第一款处理。分公司擅自设立售楼部的行为。这种情况比较特殊,就是外地的房地产开发公司在XX设立分公司后,该XX分公司又设立了售楼部。依照公司法的规定,分公司不具有企业法人资格,其民事责任由公司承担。因此,分公司不能对外投资或设立分支机构。国家工商局2000年7月11日曾以工商企字2000第147号文件就关于分
9、公司擅自设立分支机构如何进行处罚问题给予了答复,答复规定“对分公司设立分支机构的行为,应按照公司登记管理若干问题的规定第三十三条的规定对分公司予以处罚”。虽然上述答复2006年6月23日被明文废止,但是我认为,废止的原因只是因为公司登记管理若干问题的规定的主要内容因与新的公司登记法规和无照经营查处取缔办法相抵触,但是其所确定的以具体行为人(即设立分支机构的分公司)作为处罚对象的原则无疑是正确的。因此,对于分公司擅自设立售楼部的行为,应当对该分公司按照不同的情况,分别依据无照经营查处取缔办法和公司法处理。、开发商的其他登记违法行为。房地产开发公司由于资质的要求,注册资本都比较大,极易出现“三虚一
10、逃”的问题,应该重点关注,关于这一点,今天就不多说了。2、开发商经营行为问题违法有奖销售行为。讲两个案例。第一个案例:我局2009年5月4日,在XX市XX区XX大道(XX三路路口)的“XXXX”接待中心检查时发现,自2009年4月开始,当事人XX市XX房地产开发(集团)有限责任公司为了销售其开发的位于XX四路水韵江南楼盘,在XX大道XX接待中心举行购房幸运大抽奖活动,其最高奖为XXXX轿车1辆。依据反不正当竞争法第十三条规定,抽奖式的有奖销售,最高奖的金额不得超过五千元。我局依据反不正当竞争法第二十六条,对当事人罚款10000元。第二个类似的案例是XX工商分局赵XX和崔XX查办的,这个有奖销售
11、的一等奖为减免房款10000元,二等奖为减免房款5000元。XX分局对其罚款11000元我们重点关注一下关于最高奖的具体规定。关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定国家工商局令(第号)第四条规定”抽奖式的有奖销售,最高奖的金额不得超过五千元。以非现金的物品或者其他经济利益作奖励的,按照同期市场同类商品或者服务的正常价格折算其金额”。这就告诉我们,查办此类案件时,不能被当事人依据所谓的“最终解释权”而由当事人自己提出拟定的最高奖的价值所蒙蔽,而应该依据市场折算其金额。根据国家工商局关于有奖促销中不正当竞争行为认定问题的答复工商公字1999第79号文件规定:在抽奖式有奖销售中,下列行为构成
12、不正当竞争:、经营者以价格超过000元的物品的使用权作为奖励的,不论使用该物品的时间长短。、经营者以提供就业机会、聘为各种顾问等名义,并以解决待遇,给付工薪等方式设置奖励,不论奖励现金、物品(包括物品的使用权)或者其他经济利益,也不论是否要求中奖者承担一定义务,最高奖的金额(包括物品的价格、经济利益的折算)超过000元的。、经营者单独或与有关单位联合利用社会福利彩票、体育彩票设置奖励推销商品,最高奖的金额超过000元的。可见法律所禁止的违法抽奖式有奖销售行为的表现形式还是很多的,大家要多多留心。另外大家还要注意区分抽奖式有奖销售和附赠式有奖销售的区别,以免错误定性。欺诈行为,是指房地产开发商在
13、商品房销售中,采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者,使消费者的合法权益受到损害的行为。先来看案例:落地景观窗不落地 的案例这是我局经检大队杨XX、杨XX2005年6月6日处理的一个案件。当事人XX世纪花园房地产开发有限公司,为了推销其开发的“世纪锦园”楼盘,在设计上根本就没有落地景观窗,实际建设中没有改变成落地景观窗的情况下,却发布商品房销售广告,称其房子“主卧室落地景观窗设计,使空间更显宽裕、更明亮”。我局认为其行为违反了有关广告管理的法律规定,属于发布虚假广告,欺骗和误导消费者的违法行为,最终对其作出了罚款5000元的处罚。汽车车库缩水成自行车车库 的案例这是工商行政管理机关(半月刊
14、)2010年第5期第38页刊登的一个案例。2007年3月,执法人员根据消费者举报线索,检查发现开发商以汽车车库名义销售的车库的实际室内净高度达不到国家汽车库设计规范规定的强制标准最低值2.2米,只达到了自行车车库的高度标准。该局认为,当事人销售的所谓汽车车库净高达不到汽车车库高度标准,其行为构成了欺诈消费者行为处罚办法第三条第(二)项所指的“采取虚假或者其他不正当手段使销售的商品份量不足的”行为,并依据欺诈消费者行为处罚办法第五条和消费者权益保护法第五十条的规定对当事人作出了没收非法所得18万元的处罚决定。普通钢制门冒充防盗门 的案例这是安徽省六安市的一个案例。2007年9月l 0日,根据市质
15、量技术监督局转来的消费者投诉,六安市工商局局对XX百川房地产开发有限公司开发的“百川学府花苑小区商品房所安装的进户门进行检查,在检查中发现:当事人涉嫌在商品中以假充真,以次充好,欺诈消费者,经立案调查查明:百川学府花苑小区住房入户门均为当事人购买并安装。当事人与所有买房人签定的商品房买卖合同上约定:入户门为防盗门,而当事人实际给该小区安装的入户门均为从浙江永康市司贝宁工贸有限公司购买的“司贝宁”牌钢质迸户门。防盗门和钢质进户门为概念不同的两种门,价格上防盗门的市场价格高于钢质进户门。而且防盗门的技术要求执行的是国家标准,而钢质进户门却没有国家标准,技术要求执行是企业标准。六安市工商局认为当事人
16、与买房人签定的合同中约定入户门为防盗门,而在实际安装时使用的却是不合格钢质进户门,当事人的行为违反了消费者权益保护法第五十条第(二)项之规定,属于在商品中以假充真,以次充好。依据消费者权益保护法第五十条及国产品质量法第五十条之规定,责令当事人按合同约定内容立即改正,并处罚款72160元。根据2009年4月1日起执行的新强制性国家标准防盗安全门通用技术条件(GB175652007),防盗门防盗安全级别由原来的“A”、“B”、“C”3个等级,更新为“甲”、“乙”、“丙”、“丁”4级,分别为“J”、“Y”、“B”、“D”来表示。“甲”、“乙”、“丙”、“丁”防盗门门框与门扇间的锁闭点个数分别不能少于
17、12个、10个、8个和6个;防破坏时间,甲级防盗门不低于30分钟、乙级不低于15分钟、丙级不低于10分钟、丁级不得低于6分钟。此外,新标准增加了一项重要内容,可以帮助打假识别防盗门的真伪,就是要求防盗门应有永久性固定标记。该标记共由3部分组成,标记符号为拼音字母,从左到右前3位代表防盗安全门(FAM),第4位代表防盗安全级别(“J”或“Y”或“B”或“D”),再后是企业自定义特征,例如“FAMJWLD0209”。新国标规定,安全级别标记以宋体凹印形式永久固定在门内侧铰链(合页)边上角,距地面高度1600mm100mm的位置上。如果没有该标记,那就不是符合新国标的防盗门。销控表虚标业绩。销控表就
18、是售楼处张贴的楼盘销售进展情况的统计表、信息表,“销控表”上显示出哪些房子已经售出,哪些房子已经被预定房、哪些房子还为售出等信息。下面来看2009年珠海的工商部门查办的一起“一套都没卖却却虚标已售29套”的案例。2009年7月13日,执法人员在巡查时发现,一家房地产公司在其售楼中心的墙壁上张贴有其楼盘的“销控表”,“销控表”上用红色记号标明有29套房子已售出,用绿色记号标明4套房子已被订购。这些火爆的销售数据使不少消费者深受鼓动,纷纷表现出对该楼盘的购买意向。经过实际核对账目等资料,执法人员发现该房地产公司实际上尚未售出一套房子,在“销售中心销控表”上发布的已销售和已订商品房信息与实际情况不符
19、,涉嫌向消费者宣传不实的商品房销售信息,于是进行立案。经过调查取证,工商部门认定该房地产公司利用“销售中心销控表”向消费者宣传不实的商品房销售信息的行为,违反了反不正当竞争法第九条第一款的规定,依据反不正当竞争法第二十四条第一款的规定责令该房地产公司停止违法行为,消除影响,并处罚款。雇用托儿诱导。托儿就是专指那些冒充消费者、制造商品销售火暴假象,诱使真正的消费者掏钱买东西的人。目前在商品房销售中,“房托”也时有出现,尤其是在“开盘初期”,为了制造“一开盘就火爆”的假象,“房托”的作用还是少不了的。依民法通则的司法解释规定,“一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作
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