在建工程抵押的一些知识.doc
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4、程抵押在建工程是指经审批正在建设中的房屋及其它建筑物。在建工程抵押作为抵押的一种特殊形式,因具有良好的加速资金流动和促进资金融通等优点,在满足银行拓展客户的同时,又可解决企业的融资需求,现广泛地被银行所采用。我行近几年发放的3000多万元用在建工程抵押的贷款,因操作规范、抵押额度合理,取得了较好的效果。但是,在建工程抵押毕竟不同于已取得房屋所有权证的房地产抵押,在建工程抵押的法律关系较为复杂,不确定因素较多,隐含较多的风险,如操作不当,很可能出现法律风险,造成信贷资产损失。二、在建工程抵押的条件 我国担保法并未对在建工程抵押做明确规定,但由于在建工程抵押在实践中比较常见,发生的纠纷也较多,担保
5、法解释第四十七条对此专门作出了规定,“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或其他建筑物抵押的,当事人办理了抵押物登记,人民法院可以认定抵押有效”。此外,建设部制定的城市房地产抵押管理办法对在建项目抵押做了非常明确的规定,在建工程抵押是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款,以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产,以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还履行担保的行为。 关于在建项目抵押的条件,法律并未做明确规定。但是根据担保法、城市房地产抵押管理办法以及其他法律法规等的规定可以得出,在建项目抵押必须满足以下几种条件: 1、已经交付全部土地出让金,取得国有土地使用权证书。根据担
6、保法的规定,债务人不履行债务时,债权人有权以折价、拍卖或变卖的方式处置抵押物,就相关价款优先受偿。集体所有土地或划拨形式取得的土地使用权不能转让,故不得进行抵押。 2、取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。城市房地产抵押管理办法明确规定在建工程抵押合同应载明土地使用证、建设用地规划许可证以及建设工程规划许可证三证的编号,而只有已经取得三证的情况下,才能按要求填写相应编号。 3、按提供预售的商品房计算,投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上,并已经确定施工进度和竣工交付日期。因为只有符合该比例要求,开发商才能申请商品房预售,在建项目才具有了可转让的属性,满足抵押法定要求。 4、在
7、建项目与土地使用权必须同时抵押。城市房地产抵押管理办法明确规定,以在建工程已完工部分抵押的,其土地使用权随之抵押。这也是与我国房地产法律中的“房随地走”或“地随房走”保持一致的要求。 法律对在建项目抵押做出以上要求,主要是从保护债权人即银行的利益出发。但是对开发商而言,必须依法履行自己的义务,否则可能会因为不符合法律要求未能及时取得银行贷款,延误了工程进度,导致更大的损失。同时,需要注意的是,即使开发商以在建项目做抵押成功获得贷款也并不意味着事情到此结束,相反,开发商仍须履行相应的义务,否则可能会受到法律的惩罚,遭受完全不必要的损失。 三、在建工程抵押应注意的问题(一)在建工程抵押范围的界定。
8、 根据城市房地产抵押管理办法规定,抵押在建工程包括在建建筑物本身及其土地使用权两部份。 1、 建筑物部分。在建工程抵押时是以工程全部还是以已完工部分作为抵押物,目前理论界和各地登记操作实务中均未统一。一种观点认为,根据担保法规定,抵押设定后新增的建筑物不属于抵押物,在建工程抵押范围应为抵押时已经完工的部分。另一种观点认为在建工程抵押物应包含尚未完工部分在内的项目整体。本人比较赞同第二种观点,即以在建工程整体作为抵押物。理由是:(1)在建工程抵押权属于房地产期权,其性质不同于担保法上的房地产抵押权;(2)在建工程抵押的根本目的是为了取得贷款资金完成整个工程;(3)房地产项目在整体建成前无法实现抵
9、押权担保功能所需实际控制的经济价值;(4)仅仅以已完工部分抵押,不一定能够具备独立使用功能。当然,银行在确定抵押物价值时,应剔除尚未完工部分抵押物所需继续建造的资金。即抵押物实际价值等于拟抵押在建工程的整体价值减去尚未完工部分在建工程的价值。 2、 土地使用权部分。对于抵押物范围包括整宗土地使用权还是仅仅为在建工程已完工部分所分摊的土地份额,同样存在两种观点。一种观点是将在建工程已完工部分所分摊的土地份额视为抵押物,在建工程占用范围内的土地面积及价值应按抵押建筑面积在工程总建筑面积的所占比例进行分摊,不得将该在建工程占用范围内的全部土地列入抵押范围。另一种观点是以整宗土地使用权不可分割作为抵押
10、物。笔者赞同将整宗土地使用权作为抵押物,按房屋面积比例对土地进行份额分摊的做法,不符合土地使用规律,其分摊的份额无法在实地得以体现,因此不具备实际意义。银行在办理在建工程抵押贷款时应把握在建工程及土地使用权整体作为抵押物的原则,在抵押登记时应将整宗土地使用权纳入抵押登记的范围,而不应按分摊份额登记。 (二)在建工程抵押物价值的确定。担保法第三十五条规定“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值”。建设部、中国人民银行、中国银监会于2006年1月联合下发的关于规范与银行信贷业务相关的房地产抵押估价管理有关问题的通知规定,“房地产抵押价值由抵押当事人协商议定,或者由房地产估价机构进行评估。房地产管
11、理部门不得要求抵押当事人委托评估房地产抵押价值”。按照该通知及担保法的有关要求,银行在确定在建工程抵押物价值时,可委托房地产评估机构对拟抵押的在建工程进行评估,在评估的基础上确定在建工程抵押物的市场公允价值。由于在建工程抵押尚有需多不确定因素,所以银行在核定抵押物价值与实际可贷款额度的折率时应从紧把关,一般在建工程抵押折率应控制在60%以内。 (三)在建工程抵押权与工程款优先权问题。合同法第二百八十六条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院
12、将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”合同法在该条中对工程款享有优先受偿权作了规定,但法定抵押权与工程款享有优先受偿权谁先行使,合同法中未作明确。但是,最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复(法释200216号)则采纳了工程款法定优先权说,并从字面上与抵押权区别开来。批复第一条规定:“人民法院在审理房地产纠纷案件时和办理执行案件中,应当按照合同法第二百八十六条的规定,认定建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”由此看出,工程款受偿的法定优先权绝对地优先于抵押权,而无论抵押权登记与否、成立的时间是否在工程款法定优先权之前。按照该司法解释,对银行
13、来说,在建工程抵押贷款最大的风险就是工程款优先受偿权优于抵押权问题。建设工程价款优先受偿权作为法定优先权,不仅是由法律直接予以规定的,而且无须办理登记手续,其受偿额不属公示信息,从而导致抵押权人对自己的风险无法预测和控制。所以,银行在审查时应重点要把握以下三点:1、要求客户提供与在建工程施工单位签订的建设工程合同,注意审查合同约定工程的总造价、工程款支付条件、支付方式以及是否存在施工单位垫资建设等情况。2、确定在建工程可抵押担保额度时,应将尚欠施工单位的工程款从抵押物价值中剔除。对尚欠工程款的情况,应要求工程施工单位出具书面证明材料。3、要求工程施工单位对银行贷款提供担保或书面承诺放弃工程款优
14、先受偿权。银行在办理贷款时除在建工程抵押外,还可以要求增加工程施工单位作连带责任保证担保,如出现施工单位主张工程款优先权时,银行可要求施工单位承担抵押物不足清偿部分的保证责任,使贷款资金不受损失。另外,在客户以在建工程申请抵押贷款时,银行可要求施工单位出具放弃工程款优先受偿权的书面承诺,从源头上避免出现抵押权与工程款优先受偿权之间的冲突。 (四)在建工程的建筑物与土地使用权必须同时抵押。城市房地产抵押管理办法明确规定,以在建工程已完工部分抵押的,其土地使用权随之抵押。这也是与我国房地产法律中的“房随地走”或“地随房走”保持一致的要求。银行在办理在建工程抵押贷款时,应把整宗土地使用权与在建工程的
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