房地产公司破产清算实务问题研究.doc
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4、要 2007年6月1日新破产法正式施行。如何正确理解、适用新破产法的一些现有规定,并结合审判实践对一些具体问题作出更加详尽的规定,成为审判实务中亟待解决的问题。本文以债权人申请破产清算为视角,对债权人破产申请的受理要件,房地产公司破产案件中施工合同、购房合同的处理,建筑商、购房户的权利性质及其保护,如何确保管理人的适格性等问题进行了研究,并就相关问题的具体完善提出了建议。关键词 破产清算;房地产公司;管理人适格性某房地产开发公司是一家私营房地产开发企业,于2006年初注册成立,后取得了某县步行街的开发权。由于公司经营管理不善,信誉丧失,资金链断裂, 2008年初步行街工程全面停工。步行街的土地
5、及在建房屋先后被相关法院查封。所有工程无法竣工、验收,建筑承包商的工程款大量拖欠,已预售的住房、商铺长时间逾期不能交付。 2008年6月,某债权人以该房地产公司不能清偿到期债务为由,向某县法院申请破产清算 。法院依法将破产申请通知该房地产公司,其对申请人的债权数额、是否到期、债权比例提出了异议,认为债权人不属于适格的申请破产主体,且自身并非资不抵债,要求法院驳回破产申请。法院经审查后认为,债务人的异议均不能成立,债务人已具备破产原因,于同年7月裁定受理。受理后,为最大限度地保护债权人、债务人的利益,法院、管理人多次组织引导破产和解、破产重整,因债务人没有实际行为而未果。后管理人提出了继续履行施
6、工合同和商品房预售合同的方案,请求法院批准。法院依据有利于债务人财产价值最大化和全体债权人利益的原则,批准了管理人继续履行施工合同和商品房预售合同的方案。 后经过管理人的辛勤工作,步行街的主体、附属工程全部竣工,等待交房近两年的购房户终于陆续入住,部分商铺开张营业。2009年6月,在债务人与债权人无法达成和解协议,亦无人申请重整的情况下,法院依法宣告该公司破产。该案是2007年6月1日新破产法实施后,在全球金融危机爆发的背景下,人民法院受理的一起具有典型性的房地产公司破产清算案。由于新破产法关于破产清算的规定较为原则,系统的破产法司法解释尚未出台,缺乏对房地产公司破产的针对性规定,使得人民法院
7、在审理过程中遇到了许多新情况、新问题。诸如:债权人破产申请的受理要件,房地产公司破产案件中施工合同、购房合同如何处理,建筑商、购房人的权利性质,法定优先权、担保债权、购房人权利之间的清偿顺序,如何确保管理人的适格性等等。笔者拟结合法院审理该房地产公司破产清算案的具体实践,对这些问题作出一些思考和研究,以期抛砖引玉。一、关于债权人的破产申请与受理问题(一)债权人破产申请的资格要件问题。随着金融危机的不断蔓延和人们权利意识的增强,债权人申请债务人破产的案件日益增多,债权人破产申请的资格要件问题已不容回避。在该房地产公司的破产立案审查中,债务人以申请人的债权额不大为由,要求法院驳回破产申请。目前,我
8、国法律尚无这方面的规定,仅有2002年最高法院关于审理企业破产案件若干问题的规定第8条规定,债权人申请债务人破产,人民法院可以通知债务人核对债权在债务人不能偿还的到期债务中所占的比例,但未明确其对法院立案的影响。因此,从我国现行法律规定来看,债权人无论债权额的多少,均可提出破产申请。而在国外,一些国家对债权人行使破产申请权有申请人数尤其是代表债权额的限制。如英国破产法规定,债权人提出破产申请,其无担保的债权必须达到750英镑。加拿大破产法规定,只有当债务人负债超过1000加元时,债权人才能提出破产申请。美国联邦破产法规定,债权人总数在12人以上的,必须有3名以上债权人,其无担保的债权总额在1万
9、美元以上时,才可提出破产申请。并且,美国联邦破产法规定,不允许仅为便于提出破产申请而转让或者取得债权。这种对提出破产申请时债权人代表债额的要求,也被称为破产水平。这反映出了立法者对小额债权人滥用破产申请权的限制,以及对债务人正当权益和社会经济秩序予以充分保护的立法倾向。1笔者认为,破产程序作为一种集体的债务清偿程序,消耗的司法资源较多,成本高,在破产清算的情况下,债务人的法人资格消灭,必然产生一些消极作用,如企业财产价值减损、失业职工增加、政府税收减少等等;同时,为防止小额债权人滥用破产申请权,损害债务人的利益,我国有必要借鉴国外立法对债权人的破产申请权进行一定的限制。究竟如何限制,理论界有不
10、同的观点:一种观点认为,可以破产债权占债务人债务总额的一定比例来确定债权人的申请权;另一种观点则认为,因债权人无法知道债务人的债务总额,以债权人破产申请的债权额占债务人注册资本总额的一定比例来确定,更具操作性2笔者赞同第二种观点,虽然决定公司信用的是公司的全部资产,而非其注册资本,但债务人的注册资本是其对外公示的信用,是债权人交易的基本保障,基本上反映了公司的清偿能力,同时也便于债权人举证。国外亦有相关立法例,如日本2003年4月1日施行的公司更生法第17条规定,公司或者享有公司注册资本十分之一以上或者享有公司决议权十分之一以上股东可以提出更生程序开始的申请。3因此,以债权人的债权额占债务人注
11、册资本总额的一定比例来确定具有合理性和可行性。我国确定多少比例为宜?因公司法规定有限责任公司的注册资本最低额为3万元(一人有限责任公司为10万元),股份有限公司为500万元,本着既要保护债权人的破产申请权,又要防止债权人滥用权利的原则,笔者认为,宜规定申请破产的债权人的债权额需达到债务人注册资本的十分之一以上。另外,债权人有权申请债务人破产,其前提是确定作为债务人的债权人,否则不具有这一法定权利。因此,对债权人的破产申请资格要件,还应规定:债权人的债权必须是合法有效、无异议的到期债权。债权未到期,债务人不负清偿义务,债权人不能提出破产申请。债权虽到期,但当事人对债权的真实性、有效性存在争议,应
12、先通过民事诉讼程序确定债权,债权人的破产申请法院不予受理。(二)债权人申请破产的破产原因要件及举证责任分配问题。如何理解、认定债务人是否具备破产原因,在债权人申请债务人破产的情况下,当事人经常发生争议。债务人认为,自身并非资不抵债,不应破产,债权人却主张,债务人明显丧失了清偿能力,应破产还债,各执一词。究其原因,在于当事人对新破产法第2条规定“企业法人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的,依照本法规定清理债务”的理解分歧。对破产原因应如何理解和适用,是人民法院在立案审查时遇到的第一个问题。目前,理论界和实务界存在不同观点。一种观点认为:破产原因分为两种情况,以“或
13、者”为线,第一种情况是“企业法人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务”,第二种情况是企业法人“明显缺乏清偿能力”。 4另外一种观点认为,破产原因的第一情况是“债务人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务”,第二种情况是“债务人不能清偿到期债务,并且明显缺乏偿能力”。前者适用于债务人提出破产申请,资不抵债现象明显、易于判断的案件,后者适用于债权人提出破产申请以及债务人提出破产申请、资不抵债现象不宜及时判断的案件。5笔者赞同第二种观点,理由是:首先债权人无法全面了解债务人的资产状况、债务状况,因而客观上无法采用资产负债标准,只能采用现金流量标准。其次,根据我国破产原因的立法演变过程和
14、参与立法者的相关论述,即“明显缺乏清偿能力不能单独作为破产原因,它与资产不足以清偿全部债务并列作为选择条件,结合债务人不能清偿到期债务的情由,作为申请债务人破产的依据”, 6第二种观点符合立法原意。这里随之值得探讨的是:不能清偿到期债务与明显缺乏清偿能力到底是并列关系还是包含关系?7笔者认为,根据我国审判实践的一贯做法和外国立法通例,应理解为包含关系。最高法院关于审理企业破产案件若干问题的规定第31条规定“债务人明显缺乏清偿能力”是“不能清偿到期债务”的必要条件之一,多数学者和实务人士认为,该条司法解释在新破产法实施后仍应适用。8因此,不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力标准实质就是不能清偿到期
15、债务标准。即只要债务人不能清偿到期债务,就推定债务人出现了破产原因,债权人便可以申请债务人破产。对于债权人申请债务人破产的举证责任,新破产法未明确规定。笔者认为,既然债权人申请债务人破产的破产原因为不能清偿到期债务,按照“谁主张,谁举证”的原则,债权人提出破产申请,只需提交债务人不能清偿到期债务的证据即可,法院不得以债权人未提交债务人财务状况说明、债权债务清册、有关财务会计报告等相关资料,不能证明债务人出现破产原因为由裁定驳回其破产申请,也不能以因无法取得债务人财产 状况、债权债务清册等相关资料,破产程序不能进行为由,裁定不予受理债权人提出的破产申请,对此,最高人民法院法释200810号关于债
16、权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何处理的批复作出了明确规定。如果债务人认为其未出现破产原因,债务人可按照新破产法第10条的规定,在收到法院通知之日起7日内对破产申请提出异议,通过异议程序举证(例如提供资产负债表、资产评估报告等)推翻债权人的破产申请。笔者认为,新破产法关于破产原因的立法不尽科学,未明确采用“支付不能”这一国外通常的破产原因模式,造成目前 债权人申请破产难,将来破产法修改时应予完善。同时,新破产法对债务人异议未规定听证程序,既不利保障债权人的程序权利,又不利于法院立案审查。为弥补立法的缺陷,我国破产法司法解释应明确规定,对债务人异议,人民法院可组织破产
17、申请人、债务人进行听证。同时,鉴于新破产法规定的破产立案审查期间较短,人民法院组织听证的时间不应计入破产申请的立案审查期间。(三)法院立案审查的组织和审查标准对破产申请的立案审查,因法院要审查债务人的主体资格、破产原因以及债务人的异议是否成立等实质要件,而非普通民事案件只需程序审查即可立案。同时,破产立案对债务人的民事权利、商业信誉等产生重大影响,以及需要法院同时指定管理人等。笔者认为,破产立案审查的组织不应是法院立案庭,而应是审判庭,即法院接到债权人的破产申请书及有关证据后,由审判庭组成合议庭进行立案审查。对破产立案审查的标准,实践中有不同的观点,主要有形式审查说、形式审查与实质审查结合说。
18、笔者认为,破产立案审查应是表面事实的审查,即依据破产申请人提交的材料,初步审查债务人具有新破产法第2条规定的破产原因事由即可。因为破产原因的存在是一个事实问题,而对这种事实的确定通常需要一个调查和证明的过程,而这一过程只能在破产程序开始以后才能进行。9同时,采用表面事实审查有利于及时启动破产程序,以保全债务人财产和保护债权人的利益,也有利于企业的及时拯救。实践中,不排除破产案件受理时的表面事实与真实情况不同,或者破产案件受理后因情况变化而致原有破产原因消除的可能。在这样的情况下,可以适用新破产法第12条第2款的规定,裁定驳回破产申请,或者适用新破产法第108条的规定,裁定终结破产程序。(四)债
19、权人恶意申请破产的法律责任问题。 我国新、旧破产法对债权人恶意申请破产的法律责任问题未给予关注,相关的规定缺失,虽然最高法院关于审理企业破产案件若干问题的规定第12条第(二)项规定,债权人借破产申请毁损债务人的商业信誉,意图损害公平竞争的,破产申请不予受理。但仅不受理,不足以制裁债权人的恶意行为。对此,我国应建立完善的民事、行政和刑事责任体系。笔者认为,应具体从以下方面构建:一是借鉴英国破产立法的经验,债权人提出破产申请应交纳一定数额的保证金,以担保破产申请错误时债务人因财产权利受到限制受到的经济损失;二是改变新诉讼费用交纳办法第20条“破产申请费不由申请人预交,在清算后从破产财产交纳”的规定
20、,恢复旧诉讼费用交纳办法“债权人申请破产应当交纳申请费”的规定,若申请错误已发生的破产费用由债权人负担;三是债权人恶意申请破产被驳回,应承担债务人“任何直接由该申请引起的损失”,包括债务人的诉讼费用、律师费用等。情节严重,应追究其刑事责任,同时还应赋予法院对恶意申请破产的债权人民事制裁的权力。 二、房地公司破产案件中施工、购房合同的处理问题(一)施工合同、购房合同处理的判断标准。房地产公司进入破产程序后尚有大量的合同尚未履行完毕,主要是建筑施工合同、商品房预售合同,这些合同破产法理论上称之为待履行合同。对于待履行合同如何处理,在早些时候有学者指出,对待履行合同的承认履行和拒绝履行就像强臂条款和
21、其他撤销权一样是赋予管理人的一种有力武器,其目的就是为了使债权人可以在更大程度上获得清偿。 10 随着破产法的立法趋势从清算主义向再建主义的转变,有些学者认为对待履行合同的承认履行或者拒绝履行的决定应当有利于债务人重整程序的进行。11因此,在决定是应当承认履行还是拒绝履行合同义务时,管理人的判断标准应是债务人财产利益的最大化。如果合同的履行对破产财产是有利的,或者在重整案件中合同的履行有利于债务人的复兴,那么管理人就应当承认该合同,相反则应拒绝该合同的履行。在房地产公司破产案件中,债务人的主要资产往往是“在建工程”,如果简单的拍卖处置,既不利于最大限度地实现债务人财产的价值,提高破产债权清偿率
22、,又不能有效保护承包商、预售房屋购买人的利益,不利社会和谐稳定。在某房地产开发公司破产清算一案中,为提升债务人财产的价值,法院坚持能动司法,依据有利于维护全体债权人和破产财产利益的原则,指导管理人与承包商签订继续履行建筑施工合同的协议,将在建工程全部继续完工,极大地提升了破产财产的价值。承包商的工程款属于继续履行合同产生的共益债务,可随时清偿,承包商的利益得到相应的保障。房屋竣工验收后,法院又指导管理人继续履行与购房户的商品房预售合同,保护了购房人的利益,维护了社会的和谐稳定,实现了多方“共赢”,取得了良好的法律效果和社会效果。笔者认为,上述做法对处理类似破产案件具有较强的借鉴意义,同时,为规
23、范管理人对待履行合同的选择权,破产法司法解释应明确规定管理人处理待履行合同的价值判断标准,并建立债务人、债权人等利害关系人参与的评估机制。另外一个与之关联的问题是,如果继续履行合同产生的财产价值经清算分配后尚有剩余财产,是清偿破产受理后的债权利息、违约金、罚款、罚金等,还是返还破产企业的股东?按照新破产法及原有司法解释的规定,目前我国采取的是除斥债权的立法模式,除斥债权是指根据破产法的规定被排斥在破产程序之外,不得从破产财产中受偿的债权,其范围一般包括:债权在破产宣告后的利息;因破产宣告后不履行而产生的赔偿金、违约金;债权人为个人利益参加破产程序的费用;对破产人的行政罚款、刑事罚金、追缴金等。
24、12 笔者认为,鉴于目前我国破产欺诈行为较突出,为避免出现清算后债务人对本有义务偿还的债务却有钱不还的不合理现象,冲击社会信用秩序,更好地保护债权人利益,我国应采取劣后债权模式,即规定破产受理后的债权利息、违约金、罚款、罚金、追缴金等,可在普通破产债权之后、破产企业股东之前受偿。(二)合同继续履行对方当事人的权利保护问题。新破产法第18条、第41条赋予了待履行合同对方当事人三项权利:催告权、担保要求权、合同价款作为共益债务。在房地产公司破产案件中,建筑施工合同继续履行,承包商的权利保护有三个问题特别值得研究:第一个问题是担保物的来源问题。房地产开发项目,资金投入大,开发商往往以项目土地使用权和
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