我国罪犯劳动制度存在的主要问题方法.doc

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赖克尔的观点，依监狱劳动目的的不同，可将监狱劳动分为三种类型，即惩罚性劳动、营利性劳动和改造性劳动。改造性劳动是目前占主导地位的关于劳动目的的观念。在近代监狱改良运动之前，劳动被当作惩罚和奴役罪犯的手段，大量罪犯被驱赶从事苦役，甚至于一些罪犯被迫从事反复踩转轮圈、推转磨盘、滚动石块等纯粹折磨性的无效劳动。随着近代教育刑的兴起，罪犯劳动的性质才逐步发生变化，劳动不再以惩罚罪犯为目的，而成为改造罪犯的手段.1长期以来的各国行刑实践证明，组织罪犯劳动，可使其从劳动中体验人生的价值，形成正确的生活观念，因而对有效地改造罪犯、促进其再社会化起着特殊重要的作用;同时，组织罪犯劳动，可减轻其因沉闷和缺乏建设性的活动而产生的焦虑不安情绪，对监狱的安全和预防罪犯重新犯罪也有正面作用。联合国有关国际性文件充分肯定了监狱劳动对于改造罪犯的意义。许多国家也在有关法律中对罪犯劳动作了专门规定。如西班牙刑法典第54条规定:“劳动是犯人的权利和责任,是改善犯人的根本手段。”在我国，一直高度重视罪犯劳动问题，根据我国刑法第46条的规定，凡有劳动能力的罪犯，都应当参加劳动，接受教育和改造。在监狱工作实践中，组织罪犯参加一定的劳动，是公认的改造罪犯的基本手段之一。然而，由于各方面因素的制约，我国的罪犯劳动制度在实践运作中曾出现过一些误区，致使劳动在改造罪犯中的积极效应不能充分发挥出来。在新的历史条件下，有必要在对实践中存在的问题进行理性反思的基础上，重构我国的罪犯劳动制度。一、我国罪犯劳动制度存在的主要问题1、由于监狱普遍面临巨大的经济压力，致使监狱生产中偏重于对经济效益的追求，罪犯劳动的教育改造功能受到抑制，监狱生产在一定程度上偏离其本来宗旨。根据联合国罪犯处遇最低限度标准规则的规定，监狱劳动的主要目的在于“保持和增进囚犯出狱后诚实谋生的能力”，“囚犯及其在职业训练上的利益不得屈从于监狱工业盈利的目的之下”。第一届联合国预防犯罪与罪犯待遇大会通过的关于监狱劳动的总原则进而指出：“监狱劳动不应视作附加刑罚，而是一种有利于恢复囚犯适应能力,为其从事某种职业做准备,培养他们良好的劳动习惯,防止游手好闲和放荡不羁的措施。”我国监狱法第71条也规定，监狱应合理组织劳动,使其矫正恶习,养成劳动习惯,学会生产技能,并为释放后就业创造条件。可见，无论是国际刑事司法准则，还是国内相关立法，都明确规定了罪犯劳动的宗旨在于教育改造罪犯，促进罪犯的再社会化，而不是追求利润的最大化。实践中存在的过度追求经济利益的现象，势必冲淡教育改造这一监狱工作的主题，带来一系列的负面影响。2、由于片面强调对经济效益的追求，罪犯劳动的内容和形式往往服从于发展监狱经济的需要，而不是服务于教育罪犯和训练其社会适应能力的需要。第一届联合国预防犯罪与罪犯待遇大会通过的关于监狱劳动的总原则第5条规定：“应该从囚犯重新适应社会的角度出发，探讨哪些工种对于监狱最为合适”。我国澳门地区监狱法也规定，囚犯劳动要有利于罪犯重返社会，在安排囚犯劳动时，应考虑其体力、智力、专业能力、其意愿及刑期、以及工作经历和释放后可能从事之业务等因素。2但我国大陆地区长期的监狱生产实践中，是以监狱为本位而不是以罪犯为本位的，因而在劳动项目选择、管理方式等诸方面，都很少考虑罪犯回归社会的实际需要，在此情形下，罪犯很难通过劳动获得未来在社会上谋生所需的经验和技能，因而缺乏劳动的主动性和积极性，甚至产生对劳动的厌恶情绪，有的不惜以自伤、自残的极端手段逃避劳动。3、对罪犯相关劳动权益的保障不够。首先，有关政策确定的罪犯的劳动时间偏长。根据司法部的相关规定，“罪犯每周劳动(包括集中学习时间)六天，每天劳动八小时，平均每周劳动时间不超过四十八小时”，也就是说对罪犯实行每周 6 天工作制，这相对于我国劳动法规定的 5 天工作制而言，显然偏长，这不仅导致罪犯劳动休息时间的减少，而且挤占了罪犯接受教育和进行其他娱乐活动的时间，从而对教育改造工作产生不利影响。其次，罪犯劳动报酬制没有真正落实。获得劳动报酬是罪犯的一项法定权利。联合国在囚犯待遇最低限度标准规则第76条第1款规定：对囚犯的工作，应订立公平报酬的制度。1994年出台的我国监狱法第72条也明确规定：监狱对参加劳动的罪犯,应当按照有关规定给予报酬。但是，监狱法的这一规定长期以来并没有得到实际执行，罪犯劳动报酬成为一张事实上的“法律白条”。第三，尽管监狱法规定了罪犯在劳动中致伤、致残、死亡的，由监狱参照国家劳动保险的有关规定处理，但因没有实施细则，使这一法条在实践中难以执行。导致上述问题的原因是多方面的，既有观念上的原因，如报应刑思想和对罪犯权利的漠视;也有立法上的原因，如监狱法等法律的相关规定过于笼统，可操作性差;但其中最主要的原因，是长期以来形成的监企合一的不合理体制。在监企合一的传统体制下，监狱被定位于特殊企业，国家不能提供全额财政保障，监狱经费供给主要采取“以收抵支”的模式，罪犯劳动生产成为维持监狱运转的重要手段，因此，监狱在承担执行刑罚与改造罪犯任务的同时，被迫通过生产创收来弥补经费缺口，不得不直接面对激烈的市场竞争;而信息、技术、人才等各方面的劣势，决定了监狱企业很难在竞争中取胜，结果使整个监狱系统长期处于亏损状态。在承重的经济压力之下，监狱不能集中精力搞教育改造，罪犯劳动的功能也不可避免地发生异化，沦为经济创收的手段。二、重构我国罪犯劳动制度的设想1、正确定位罪犯劳动的性质和目标应当明确罪犯劳动作为教育改造手段的地位，必须使罪犯劳动服务于改造罪犯的需要。尽管不能否定罪犯劳动的经济效益，但绝不能将盈利目标置于改造目标之上。2003年以来，我国启动了监狱体制改革工作，改革的基本目标，是建立“全额保障、监企分开、收支分开、规范运行”的监狱运行新体制，其实质就是将监狱企业与监狱相分离,还监狱国家刑罚执行机关的本来面目。监狱体制改革的推行，为纯化罪犯劳动的功能、发挥劳动的矫正作用提供了有利契机。根据监狱体制改革的总体要求，改制后监狱企业主要任务，是为改造罪犯提供劳动岗位和生产手段，是改造罪犯工作的重要组成部分，企业的运行必须服从和服务于罪犯改造这个目标，监狱企业的产业、产品结构要适合监狱改造罪犯的需要，有利于罪犯改造质量的提高，有利于罪犯劳动技能的培养，有利于增强罪犯刑满释放后适应社会的能力。2、改进罪犯劳动的内容和形式根据服务于改造需要的罪犯劳动的宗旨，罪犯劳动的内容和形式都应当进行调整和改进。笔者认为，传统的大产业格局和市场化运行的监狱经济模式，不利于体现为改造服务的宗旨，也不符合国际通例。应当改变监狱产品直接参与市场竞争的局面，建立监狱产品的政府采购制度，将监狱生产的供求对象主要限定为政府和公益机构;应当逐步退出那些大规模、高投入、高风险的产业，如采矿业等，选择哪些适宜罪犯的劳动项目，如国外监狱普遍开展的洗熨、制衣 、标志制作、木工 、针织 、造信封、印刷和书籍钉装等项目;应借鉴西方的做法，同社会企业合作，适度开展狱外劳动，使符合条件的罪犯有机会直接进入社会上的企业参加劳动。此外，鉴于在知识经济的时代背景下，在监狱服刑的高学历及有专业特长的罪犯有增多趋势，可以考虑开展一些知识、技术含量高的脑力劳动项目，如计算机软件的开发设计等，使这部分罪犯学有所用，也可避免劳动力资源的浪费。当然，即使对这部分罪犯，也有必要让其参加一定的体力劳动，因为适度的体力劳动，对于培养罪犯健康向上的生活态度和融洽的人际关系，具有不可替代的作用。3、切实保障罪犯的劳动相关权利应通过修改和完善监狱法、劳动法等法律，明确规定参加劳动的罪犯，在劳动保护、劳动保险、劳动时限、休息权利以及工伤赔偿等方面，都应当享受与社会劳动者同等的权利。另外，还应制定相应的配套实施细则或司法解释，保证罪犯的相关权利得以实现。4、推行罪犯劳动报酬制罪犯获得劳动报酬的权利，可以说是罪犯劳动权的核心内容。传统观念认为，强制性劳动本身体现着国家对罪犯所犯罪行的惩罚，因而罪犯无偿劳动是“天经地义”的，这种观点已经落后于时代，应当抛弃。应改变罪犯无偿劳动的性质，逐步实行适合罪犯特点的劳动报酬制度，这既是罪犯人权保障的要求，也对促进罪犯的教育改造和回归社会有多方面的积极意义。首先，通过建立罪犯劳动报酬制，使罪犯通过自己的劳动也可以取得合法收入，甚至还能给家人寄回一部分钱，这有助于其认识劳动的价值和自己的价值，进而树立自尊，重塑自我。其次，通过建立罪犯劳动报酬制，有利于为罪犯将来出狱初期提供一定的生活保障，避免因生活无着而重蹈覆辙，从而顺利融入社会。此外，罪犯劳动报酬制的建立，还可以为赔偿被害人提供资金渠道。在监狱体制改革全面推进、监狱经费的全额保障机制逐步落实的情况下，建立罪犯劳动报酬制的条件已趋于成熟。事实上，我国已有一些地方的监狱系统开始罪犯劳动报酬制的探索。2002年1月，北京市监狱管理局开始实施的关于给予罪犯劳动报酬的暂行规定，在全国率先试行劳动报酬制度。32003年初，福建省监狱系统也出台了福建省监狱系统罪犯劳动报酬管理试行办法，实施给罪犯发放劳动报酬制度。参加劳动的罪犯，每月可领到十几元至四百元不等的“工资”。罪犯劳动报酬的考核发放，实行按日考核，按月兑现，考核与狱政管理和教育改造达标考核相结合。据悉，实行罪犯劳动报酬制以来，罪犯违规率明显下降。4在罪犯劳动报酬制的建立中，应当注意以下两个问题：第一，必须立足于我国国情，考虑我国经济发展的现状。虽然我们可以借鉴国外的有益经验，但不能照搬有些国家的做法。我国当前仍属于发展中国家，至今仍有数千万人没有解决温饱问题，农村和城市都存在大量的贫困人口及失业人口。因此，罪犯劳动报酬标准的确立一定要慎重把握，不宜定的太高，否则国家难以承受，也会因社会公平问题而对公众产生负面影响。我们同意有学者的意见，罪犯劳动报酬的标准要与我国社会的经济发展状况相适应，各省市要参照本地区的低收入人群的收入水平下限和实际生活状况确定犯人的工资标准。5另外还需注意，在我国，狱中服刑的罪犯，其伙食费、服装费、医疗费等基本生活费用都由国家财政拨款统一支出，罪犯无需自理，因此，劳动报酬实际上是罪犯在已经获得上述实物消费以后额外得到的，这同有些国家的情况是不一样的，因此，在罪犯劳动报酬标准的确定时应考虑这一因素。第二，必须结合罪犯的具体情况和特点。罪犯劳动既有同社会普通劳动者共有的属性，也有自身的特殊性，因此，在罪犯劳动报酬给付的标准、原则、比例、用途、管理、发放等方面，都须考虑罪犯劳动的特殊性和罪犯群体的特点。从劳动报酬给付的标准看，罪犯的劳动报酬额普遍低于本国同行业、同工种普通社会劳动者动工资的数量，这是各国的普遍做法。当然，各国的具体标准不完全一样。参考国际通例并结合我国的实际情况，笔者同意有学者提出的意见，即从事监狱劳动的服刑人员的报酬以不低于普通公民同类劳动报酬的1/2但不高过2/3为宜。6另一方面，罪犯劳动报酬的管理和发放可采取有别于普通劳动者的一些特殊形式。这也是许多国家和地区通行的做法。例如，美国联邦监狱产业有限公司要扣除犯人劳动报酬的50%，用以赔偿受害人、支付孩子的抚养费以及法庭的罚款等，但是不扣除监狱犯人的膳宿费用。在我国澳门地区，囚犯之薪俸在无任何债务情形下由监狱代为存放于囚犯账户，囚犯有权每月从中收取一定数额的钱作为狱内零用钱。倘若囚犯有如下义务：(1)抚养家庭;(2)对被害人作出损害赔偿;(3)缴纳罚金及司法税，其报酬之半数归于其家庭，报酬的四分之一用于按上述顺序偿还其债务，剩余部分则存放于其账户。7我们可以考虑借鉴上述国家或地区的做法，把罪犯劳动报酬分为几大部分，采取不同的管理和发放形式。例如，分为生活补助金、家庭救济金、就业储备金等部分;生活补助金用于罪犯在狱中生活必需品的支出，家庭救济金可用于生活困难的罪犯家属的必要支出，这两部分可以按月定期发放;就业储蓄金由监狱按月提取，在罪犯服刑期间代其保存管理，在其释放时一次性发放，用于罪犯在出狱初期的基本生活费用。此外，可考虑在罪犯劳动报酬中抽取一定的比例，用于建立受害人赔偿基金，由专门机构集中加以管理，用于对社会上的犯罪受害人进行赔偿，这样可以增加罪犯的赎罪意识，同时对受害人群体进行帮助和安抚。笔者以为，在将来罪犯劳动报酬制度普遍推行以后，我们还可以借鉴西方一些国家的做法，探索罪犯自愿劳动的模式。目前的罪犯劳动模式无疑具有强制性质，这种强制性劳动的模式也具有其必要性和合理性。但是，如果在条件成熟的时，实行自愿劳动的模式，则更能体现罪犯在劳动中的主体性地位，更有利于实现罪犯的再社会化目标。可以说，自愿劳动模式的建立，将使我国监狱文明走向一个新的高度。而罪犯劳动报酬制的推行，有助于发挥利益导向作用，引导和激励大多数罪犯自愿参加劳动，这就为罪犯劳动由强制劳动向自愿劳动转变提供了一定的条件。当然，自愿劳动模式的建立，还需要其他条件的配合，短时间内我国尚不具备这样的条件，但在理论上展开对这个问题的探讨还是有一定意义的。注释:1吴宗宪：当代西方监狱学，北京：法律出版社,2005年，第756页。2蓝天主编：一国两制法律问题(澳门卷)，北京：法律出版社，1999，第610页。3北京监狱全国开先河 狱中罪犯劳动也能拿报酬， 北京青年报2002年7月9日报道。4福建监狱系统在全国率先推行罪犯劳动有酬制度，中新社福州2003年12月1日电。5腰明亮：现阶段我国实行罪犯工资制度的可行性探讨，中国市场，2006年，第6期，第52页。6赖早兴：监狱劳动合理化论纲，法学评论，2007年，第2期，第130页。7蓝天主编：一国两制法律问题(澳门卷)，北京：法律出版社，1999年，第610611页。“一国两制三法系四法域”语境下中国死刑废止前景展望 关键词: 四法域 死刑 冲突 废止 前景内容提要: 如果采用“一国两制三法系四法域”的说法，那么大陆、台湾、香港、澳门四个法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，从一个中国的死刑废止前景看，这种冲突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍，反而会成为一种促进。在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但中国废止死刑的前景是非常乐观的。一、简要回顾为了参加2002年4月29日至30日在澳门举行的“区际刑事司法协助法律研讨会”，笔者曾经在匆忙之中撰写了一篇短文，题为“大陆与港澳地区死刑政策冲突评析”。文章认为，中国对回归后的香港、澳门实行“一国两制”的政策，香港澳门的法律制度基本得以延续，形成“一国两制三法系四法域”的特殊格局。香港于1993年4月通过立法废除了死刑;澳门原来所一直沿用的1886年葡萄牙刑法典即不设死刑，1995年11月14日颁布、1996年1月1日生效施行的澳门刑法典明令废除死刑;中国大陆虽然坚持“少杀慎杀”的政策，但其新旧刑法中均设置了死刑罪名且在实践中一直适用死刑，由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突。这种冲突由于香港澳门的相继回归、“一国两制”的贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。文章认为，这种冲突既表现于法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义(行为地主义或属地管辖原则)、属人主义(或属人管辖原则)还是采用保护管辖原则;同时也表现于政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。其核心问题为“死刑不引渡(或不移交)、不协助原则”是否应该或可以在我国内地与港澳地区之间的区际刑事司法协助中加以明确规定。从尽可能限制死刑适用的立场出发，文章提出各方应该在中国的宪法与有关法律和港澳基本法、港澳现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅并兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地区的还是内地的，以此进行区分，并对港澳地区居民予以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。对于笔者这种过于天真的理想主义，当时就有了不同的观点。有学者认为，如果内地管辖的刑事案件可能对被告人判处死刑时，香港、澳门的司法机关是否应当提供司法协助，应当分别不同情况处理：第一，内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使可能判处死刑，香港、澳门的司法机关都应当根据请求提供协助。第二，内地司法机关对内地居民在香港或澳门实施的犯罪进行管辖时，如果被告人可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关是否提供司法协助，应当由香港、澳门司法机关自行决定。第三，内地司法机关对香港、澳门居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使其犯罪可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关也应当提供协助。第四，对于内地、香港或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪，应当根据可能被判处死刑的犯罪行为在哪个法域实施的来决定是否提供协助。总之主张，死刑不应成为不同法域之间进行刑事司法协助(如侦查协助、审判协助和执行协助)的障碍。二、目前形势距离上次的会议和文章，七年多时间过去了，废除死刑的香港、澳门地区犯罪率尤其是恶性犯罪率并没有明显上升，社会治安稳定，由此可以推论，死刑的威慑效应再一次没有得到证明，香港澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂。原先预言的大陆与港澳地区在死刑政策上的冲突，似乎也没有因为“一国两制”的深入贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。对此，我们的分析是，关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大变化。新中国成立后，根据毛泽东的“杀人要少，但决不废除死刑”、“必须坚持少杀，严禁乱杀”的死刑思想 1，大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979年颁行的刑法和刑事诉讼法从实体与程序两个方面对死刑进行了限制。但是在随后的犯罪上升势态的压力下，大陆刑法逐渐增加了一系列的死罪，死刑适用的程序也有所放宽，一度使人们对大陆限制死刑的政策产生怀疑。1997年刑法修订时坚持了限制死刑的政策，取消了对某些财产性犯罪的死刑，但总体而言，就目前和一个较远的未来看，大陆保有死刑的政策基本不变。 2然而事物总是发展变化的。在改革开放政策的推动下，随着国家经济政治社会文化各项事业的飞速发展，大陆的死刑制度也面临着深刻的变革。自2004年底以来，宽严相济的刑事政策开始发挥巨大的作用，使得保留死刑但是严格限制死刑适用的政策得以进一步明确;2007年1月1日死刑核准权回归最高人民法院不仅统一了死刑适用的标准，而且使死刑判决和执行的数量大为下降;而2004年3月宪法修正案所增加的“国家尊重和保障人权”的规定，2006年10月11日中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过的中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定则为死刑政策和死刑制度的变革奠定了坚实的法理基础和政治基础。限制死刑、慎重适用死刑的政策在当前司法体制与工作机制改革中始终被摆在非常突出的位置。但是，大陆和港澳地区死刑政策、立法和司法的实际冲突是客观存在的。按照大陆刑法即中华人民共和国刑法关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定，大陆刑法不适用于香港澳门 3。由此形成刑法管辖中的三个不同的“法域”(即大陆、香港特别行政区和澳门特别行政区)，由于其死刑有无之差，导致三法域之间跨区域刑事案件(特别是依照大陆刑法可能判处死刑的案件)的管辖冲突，其核心问题可以简化为“死刑不引渡(或不移交、不协助)原则是否应该或可以在大陆与香港澳门之间的区际刑事司法协助的安排中加以明确。而随着台海两岸形势的好转，祖国统一的前景似乎明朗了许多。一旦这一目标实现，一国两制的政治模式也将扩展到台湾，“一国两制三法系四法域”的说法也一下子变得热门。我们认为，其中的“一国两制”已无争议，但“三法系四法域”的说法仍然是需要斟酌推敲的。 4话虽如此，一个不容回避的现实是，随着台湾的可能回归，在死刑的问题上，中国的情形无疑是更加复杂了。台湾是中国领土不可分割的重要组成部分。在一国两制条件下，台湾地区法律(包括刑事法律)也是中国法律体系中不可忽视的有机组成部分。台湾地区的现行刑法典系南京民国政府于1935年制定颁布的中华民国刑法。1949年，国民党兵败大陆、退守台湾后，台湾当局一直沿袭适用该刑法典。50多年来，该刑法典虽经10余次修订，但死刑作为最基本、最主要的主刑之一种(“中华民国刑法”第33条主刑之种类)，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存废声中，台湾地区也深受影响而无法置身其外。在有关死刑的问题上，台湾民众与大陆民众同样都浸淫在“治乱世，用重典”的传统观念中。因此，虽然早期曾有废除死刑的主张，但倡导者均会遭到社会舆论的严厉批判。台湾在早些年判处死刑的人数也相当的多，曾经有过一年执行死刑的人数高达一百多人的记录。后来司法单位修正了崇尚死刑的观念，采用了“慎杀”的态度，并由于修改刑法大量减少唯一死刑，近几年执行死刑的人数已明显下降。依照台湾地区司法行政机关的统计：1999年全台湾执行死刑24人，2000年减为17人，2001年又减为10人，2002年再减为9人，2003年更减为7人，到2004年只有3人。台湾地区执行死刑的人数逐年下降，可明显看出台湾司法界开始非常慎重地对待死刑。即使这样，台湾距离“废除死刑”还有很大的距离。 5由此可见，在“一国两制三法系四法域”的构想中，香港澳门已经成为“死刑天堂”，而海峡两岸的大陆与台湾仍然保留并适用着死刑。当然，比较以后也会发现，海峡两岸的死刑制度也有较多的区别：台湾地区的现行刑法及单行刑法中共有死刑罪名160个，其中绝对死刑65种，相对死刑95种。海峡两岸方面的死刑规定的罪名共同点在于危害国家安全犯罪、侵害国民的宪法及法律之权利犯罪、经济犯罪。其不同点在于：1.大陆刑法基本上没有普通刑法典和特别刑法同时对某一犯罪规定死刑。但是台湾地区刑法不同，如第347条第1项之意图勒赎而掳人者，则死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。在第2项因而致人于死或重伤者，处死刑或无期徒刑。第348条(掳人勒赎罪之结合犯)规定：犯前条第1项之罪而故意杀被害人者，处死刑。犯前条第1项之罪而对被害人强制性交者，处死刑或无期徒刑。可是在惩治盗匪条例中又规定第2条又有死刑。因此，台湾地区目前有一位法官认为台湾现行的惩治盗匪条例已于大陆时期废除了，为何还可以使用该条例，明显违法，遂申请“大法官会议解释”而暂时停止适用。2.大陆刑法对经济犯罪和侵害他人的财产犯罪规定的死刑较多，例如：大陆现行刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”共有11条罪名;第四章之“侵害财产罪”共有14条罪名;第八章“贪污贿赂罪”，共有15条，均规定有死刑。而在台湾地区的刑法里并没有规定，但是依“贪污治罚条例”第4条之规定，有下列情形之一(1.盗卖、侵占或窃取公用器材、财物者。2.盗卖、侵占或窃取公粮者。3.藉势或藉端勒索、勒征、强占或强募财物者。4.建筑或经办公用工程、或购办公用品、物品，浮报价额数量，收取回扣或有其他舞弊情事者。5.以公用马匹、驮兽、船艇、舟车或航空器装运违禁物品或漏税物品者。6.对违背职务之行为，要求期约或收受贿赂，或其他不正利益者)者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十万元以下罚金。由上述可见，海峡两岸对于死刑的执行在经济及财产方面观念上有很大的差异。台湾地区的刑法学者也有死刑存废之争，惟大部分学者赞成废除，但是大部分民众基于治安日益败坏，不赞成废除死刑，因此，台湾当局在众怒难犯之下，不敢贸然废除死刑。 6虽然两岸都有死刑，而且存在死刑合作的事实 7，但是毋庸讳言，近年来，台湾地区的死刑立法和司法改革已经明显走在了大陆的前面。三、未来展望1.如何看待港澳的死刑天堂在海峡两岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳门废止死刑已逾十年，无疑成为“死刑天堂”。死刑天堂意味着，死刑(对于一切犯罪，在任何时期)已经被立法彻底废止，而且也无可能被恢复;不仅香港澳门的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中国公民、外国人也可能因为死刑犯不引渡(不移交、不协助)原则而免于一死。“中华人民共和国特别行政区”成为“无死刑区”，其意义是多重的：对于本地居民的意义自不待言;而对于全中国而言，这标志着中国的死刑废止事业取得了局部性的胜利。香港澳门的实践也再一次证明了死刑的无益，证明了中华文化背景下废除死刑的可行。大陆与香港澳门在死刑政策与制度上的冲突是一国两制框架下的法律冲突，尤其表现为跨区域的死刑案件管辖的冲突，例如多年前的张子强案件、李育辉案件等的管辖问题。它不同于国与国之间的法律冲突，因为这种冲突具有“内国性”，但同时又具有一定意义上的“涉外性” 8，因为港澳分别与某些国家签署有“引渡协议”，内中已经明确了“死刑不引渡原则” 9。如果香港澳门在涉及死刑的案件上的态度因为大陆或其他国家而有区别对待，也可能遭到外部社会的批评。这种冲突既表现在法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义、属人主义还是采用保护主义，同时也表现在政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。以往对港澳与大陆刑事法律冲突的探讨主要围绕着刑事管辖权等技术问题，而对这些案件的当事人如被告人的权利保护、对被告人是否判处并执行死刑所关涉的人权问题、对被害人权利的救济等考虑不够，因此对此问题的讨论较为简单。这种冲突由于其性质的特殊，不仅对中国大陆而且对香港澳门的刑事司法也产生了直接影响，甚至还影响“一国两制”的具体实施，对中国的国家主权和香港澳门的高度自治也有直接的关系。除了对中国大陆和香港澳门及其相互之间的影响外，这种冲突还具有国际影响。仅就刑事司法而言，冲突对中国大陆、港澳具有互动性影响。对中国大陆来说，香港澳门的死刑废除已成既定事实，作为中国领土的一部分，香港澳门在这方面的实践将为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，有可能影响大陆的死刑政策和死刑制度改革;如果大陆在跨区域的可能判处死刑的案件管辖上坚持主权原则而排除“死刑不引渡(或不移交、不协助)”原则的适用，则会影响到香港澳门的司法独立，影响香港澳门的高度自治。同理，若香港澳门过于强调自己的自治和司法独立，又会殃及“一国两制”中的“一国”这一大前提;若香港澳门一味顺从“一国”而忽视“两制”，变相地或“曲线救国”式地假手大陆司法机关对某些案犯判处或执行死刑，则有违其法治原则和废止死刑的政策，也有违“一国两制”的基本涵义 10。中国大陆与香港澳门在死刑政策上的冲突，对于国际范围的废除死刑运动也有着重大的影响。香港澳门与中国大陆有着割不断的文化渊源，其废除死刑的实践也会对国际范围的死刑存废之争提供有说眼力的依据。这种冲突的妥善解决对于中国大陆、香港澳门的国际声誉也有很大影响。如前所述，由于大陆和港澳在死刑政策上的区别，死刑案件的区际刑事司法协助较之一般刑事案件更为复杂和困难，对此问题的探讨也就尤其重要。我们认为，“一国两制”始终是处理大陆与港澳之间法律冲突所必须遵循的基本原则，要维护国家的主权和领土完整，同时又要切实贯彻港人治港与澳人治澳的方针，充分尊重香港澳门人民就其政治、经济、社会、法律等制度所作的选择;同时要体现保护人权的思想。双方应该在中国的宪法与有关法律和香港澳门基本法、香港澳门现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，如在刑事管辖分工上以属地主义管辖为主，属人主义管辖为辅(即对大陆和港澳的相互派驻人员的职务犯罪确定由派驻方管辖)。在涉及大陆与港澳之间移交嫌犯尤其是依照大陆刑法可能判处死刑的嫌犯的情况时，是否要在区际刑事司法协助的协议中明确“死刑不引渡(或不移交)、不协助”原则，现在大陆与港澳法学界有不同意见。一种意见是不能在区际刑事司法协助协议中明确该原则。理由是因为这里所涉及的不是国家之间的引渡，而是一国内部的不同区域之间的案犯移交;其也不符合相互尊重原则 11。我们的意见是，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳的还是大陆的，以此进行区分，并对港澳居民以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。就大陆而言，如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，遵从属地主义;如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，仍从属地主义。这就意味着排除大陆对其判处或执行死刑的可能。如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，若其侵犯的是港澳法益，应该移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，则予以拒绝。就港澳而言，如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，若其侵犯的是港澳法益，不予移交;如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，由港澳司法机关自主决定移交与否。比较麻烦的是外国嫌犯的问题。如某外国公民在中国大陆实施了依照大陆刑法可能被判处死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳门，而该外国恰与香港或澳门签订有引渡协议，在中国主张管辖权的时候，香港澳门应该如何应对?若同意向大陆移交，则有违港澳已经与外国达成的协议;若加以拒绝，则有冒犯中国主权或管辖权之嫌。我们的意见是，既然香港澳门政府与外国签订的条约协议等已经得到了基本法的确认和中央政府的认可，可以视作中央政府认同香港澳门与外国所签协议中的“死刑不引渡”原则，因此在大陆没有作出不判处或不执行死刑的保证的情况下，香港澳门可以拒绝向大陆移交。因此，这里所谓的保护主义，既是强调法益保护，更主要是为了强调对于生命权的保护。2.如何看待台湾的死刑改革大陆与台湾都在立法上保留了死刑，表面看似乎比较一致。但是实事求是地说，台湾的死刑政策、死刑立法动向和司法实践已经明显领先于大陆。继2005年大幅度修正刑法并提出“渐进式废除死刑的目标”后，台湾的死刑立法与司法改革取得了明显的进步。据台湾联合晚报报道，新任台当局法务部门负责人上任后，首要面对的死刑存废问题目前仍待共识形成。台法务部门去年曾委托“中研院”研究废除死刑及替代方案，研究结论建议可采死缓制度、终身监禁等替代方案。研究也建议制定“特殊无期徒刑”，将现行无期徒刑的假释门槛，从现行的20年提高到30年，同时将特殊无期徒刑分成甲、乙两类，甲种不受减刑、“大赦”影响，至于乙种则可获假释。据台“中研院”研究报告指出，最近10年有关废除死刑的民调，不赞成的百分比高达7成，最高为79%，最低也有63%;至于赞成废除死刑的比率，最高出现于2006年的21%，2000年时赞成比率一度低到9%。 12在立法进展迟缓的同时，台湾的死刑司法进展明显。从2005年至今，台湾已有四年没有执行死刑，台湾“法务部”长期以来坚持逐步废除死刑的政策，已经采取很多阶段性的积极措施，包括将法定唯一死刑之罪修改为相对死刑、提高无期徒刑假释门槛、并且修正审核死刑案件执行实施要点，让声请再审、非常上诉或者释宪的死刑定谳个案暂缓执行，以求真正的严谨。至于海峡两岸的死刑合作，因为大陆与台湾地区各自在立法上保有死刑而具有了一定的便利。从目前的情形看，台湾方面对于大陆就台湾居民因为侵害生命权、贩卖毒品等极其严重犯罪而判处并执行死刑是基本认可的。而因为两岸长期分离、台独分裂主义活动加剧而导致的相当数量的“内乱”(“台湾地区刑法”)、“间谍罪”被判处、执行死刑无疑是一种“死刑对抗”，即两岸以死刑作为表征敌对关系的工具。这固然是犯罪人个人的不幸，难道就不是我们中华民族的悲哀么?因此，两岸统一不仅是国家民族之大幸，也是减少死罪、削减死刑的有效途径。3.“一国两制三法系四法域”的死刑废止前景在中华大一统的愿景中，在中华民族伟大复兴的理想中，我们法律人还希望加上中华法系的复兴梦当然不是那个“诸法合体、民刑不分、严刑峻罚”的旧中华法系，而是一个先进、文明、发达、完备的新中华法系!与此对应的是，在大中华政治共同体中，我们希望废止死刑。现在不行，就力争将来;速成不行，就力推渐进;全盘不行，就力取局部;全部犯罪不行，就先废部分犯罪的死刑。无论从什么意义上讲，废止或者减少死刑都是时代潮流和世界潮流;由此，在“一国两制三法系四法域”的格局中讨论死刑政策立法的协调、探讨死刑的废止或限制就不只具有中国意义，而且具有时代意义和世界意义。我们认为，死刑问题既是中国的内政问题，同时也是事关国家形象的国际问题，因为人权的理念使得死刑成为国际社会普遍关注的问题。近年来中国和西班牙、法国等已经全面废止死刑的欧盟国家签订“引渡条约”时均明