性贿赂入罪分析.doc

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性贿赂入罪初探摘要权色交易，同权钱交易一样，也是滋生腐败的温床，在社会发展的今天正日益侵蚀着国家机关的风气。而由于刑法仅将贿赂罪的内容限定为财物，给其留下了刑罚处罚的死角。所以在面临此类问题时我们常常陷入无法可依的瓶颈，而不得已将其作为道德问题考虑，对应以纪律行政处分，给社会带来了极大的危害。将性贿赂入罪，将大大增加当事人违法犯罪的成本，对于党风廉政建设也具有重要作用。本文将从性贿赂的概念出发，探讨性贿赂入罪的争议分歧，寻求性贿赂入罪的法理支持，谋求性贿赂处罚机制的建立。关键字 性贿赂 权色交易 入罪 可行性 制度设计 目 录 引言.4一、性贿赂的概念及法律界定.4二、性贿赂入罪的争议.5三、 性贿赂入罪的可行性分析.8四、性贿赂入罪的相关制度设计.11五、结论.13六、参考文献.14引言： 伴随着党风廉政建设的深入，国家对腐败的打击力度的扩大，行贿受贿的方式也越来越多样化和隐蔽，从物质性的财产利益，到披着人情外衣的机会性贿赂，以及情色贿赂。其中，性贿赂由于具有长期性、侦查难、取证难的特点，已呈现出成为重要贿赂方式的趋势，其影响与危害性甚至超过财物贿赂，对社会风气乃至整个社会秩序的破坏也愈演愈烈。从其危害性来看，仅以道德方式来约束是远远不够的。但对此类行为的处罚，则往往是作为贿赂罪量刑的参考依据。将其纳入刑法的调整范围，符合社会发展的趋势和刑法罪刑相适应的原则。 一、性贿赂的概念及法律界定性贿赂，即行贿人支付钱款雇佣他人提供性服务，或以自己身体作为行贿标的，使受托人为其谋求不正当利益。 孙颖：非物质性贿赂探析，载现代商贸工业2010年第16期在处理该类型的犯罪时，受贿人很可能伴随着财产性贿赂犯罪的发现而接受刑罚制裁，行贿人却往往由于法无明文规定而逍遥法外。因此若将其入罪应准确界定其作为犯罪的构成要件，从刑法构成要件理论和性贿赂的特征出发，笔者认为，性贿赂若构成犯罪应当符合如下犯罪构成：（一）客体，即性贿赂侵犯的为刑法所保护的法益，应为国家机关工作人员职务的廉洁性。（二）客观方面，贿赂方向国家机关工作人员提供性服务，既可以是贿赂方自己提供性服务，也可以是贿赂方安排他人提供性服务。受贿方接受行贿方提供的性服务，行贿方获得不当或不法利益。（三）主体，受贿方应为国家机关工作人员，及国有公司、企事业单位中从事公务的人员，包括女性和男性。（四）主观方面，行贿方与受贿方都有故意，行贿方提供性服务为谋求不当或不法利益，受贿方明知行贿方的目的而予以接受。 二、性贿赂入罪的争议性贿赂是否应当入罪，纳入刑法调整范围，理论上一直存在巨大分歧。其反对意见主要有：（一）性贿赂入罪缺乏法理支持。刑法理论上长期存在对贿赂罪贿赂范围的争议，占统治地位的观点是“财物说”和“物质利益说”，认为在刑法的发展史上贿赂被定为赃罪，“赃”就是“货财之利”。 王菁：对“性贿赂”反对化观点的探讨，载企业导报2010年第8期而现代汉语词典对“贿赂”的解释是用财物买通别人。“物质利益说”虽然扩大了贿赂的范围，但将其限定在可以为财产估价的利益。而性本身具有无形性，无法用财产估价衡量，不属于传统贿赂罪的贿赂范围。（二）对性贿赂进行刑法规制会侵害女性权益。性这种行为具有隐蔽性，属于个人隐私，如果将性贿赂入罪，则在定罪量刑过程中即使采取了保密措施，但这种保密与媒体的猎奇属性审判公开性固然存在的矛盾，个人隐私还是难免会暴露给公众，影响其个人家庭生活，造成对其人格权益、隐私权的破坏。在维护一种社会秩序的同时本身也是对另一种社会秩序的破坏，实现不了法的秩序价值。（三）将性贿赂入罪将会导致法律和道德界限的混淆。性贿赂行为，在犯罪学、法社会学视野下是一种社会失范行为。 袁建伟：“性贿赂”入罪的制度设计，载长春理工大学学报2009年第22卷第2期国家机关工作人员利用其手中的权力接受性服务，这种权色交易行为更多应作为单纯的男女关系来衡量，失去操守，涉及的是个人品质问题。而道德的作用在于规范人们的内心，构成某种心理强制。因此在个人品质失真的情况下最好用道德加以调整和约束，遏制内心向恶的发展。性贿赂行为是行贿人以身体为对价换取不正当利益，这种违背性操守的行为更多的体现的是对性道德伦理的违背。性贿赂入罪会造成公众对以严厉的刑罚手段谴责不正当性行为的误解，造成刑法谴责腐败这一传统的倾斜。如果强行将性贿赂入罪，势必造成以法律规制个人内心情况的存在，与法律规范个人行为的传统相违背。将刑法触角伸向道德领域，扩大了法律的适用范围，造成法律与道德界限的混淆，预设了为法所禁止的危险，极易发生侵犯人权的现象。 （四）国家机关工作人员生活上的堕落腐化行径，应当由党纪政纪处分。刑法由于具有制裁的严厉性和最后性，在动用刑法武器以规范社会秩序时必须审慎，刑法也不是万能的。性贿赂关系国家机关工作人员个人的道德操守，对此类腐化堕落行为我国有许多办法去打击遏制，如党纪政纪处分，不一定要上升到刑法的高度。将性贿赂纳入犯罪体系会给具体的司法实践带来诸多困难与挑战，在我国当前多种惩治与预防腐败制度存在的情况下，如舆论监督，批评与建议制度，审计与监察制度，行政处罚等的存在，性贿赂实际上很难有存在发展的空间。如果将性贿赂入罪，以刑罚来考量国家机关工作人员内心的操守，加强了打击力度的同时会导致这些既存制度的闲置和浪费，无疑会增加行政成本与司法成本，造成司法资源及行政管理资源的浪费。（五） 性贿赂入罪侦查取证困难。量刑困难，操作性不强。性贿赂通常情况下只有少数人在场，比普通的财物贿赂具有更强的隐蔽性，缺乏物证的存在。即使当事人承认发生了性行为，同样面临是贿赂还是性道德操守的问题，仅靠犯罪人的口供作为证据，缺乏其他证据的相互印证，性贿赂有其名无其实。而单纯的口供不仅能否以证据作为定罪量刑依据尚且有待考量，而侦查机关获取口供时又面临诸多困难，易导致错案的发生。同时，在量刑上，性贿赂也面临入罪的尴尬，贿赂型犯罪通常情况下都是以财物的数额作为量刑依据，而性贿赂则无法量化。若以情节和危害结果量刑，势必再次陷入调查取证难的泥沼，从取证与量刑的角度讲，性贿赂缺乏明确的可操作性。性贿赂入罪虽然饱受争议和质疑，但支持者也有其相应依据。主要意见有：（一）性贿赂入罪针对的是性贿赂巨大的社会危害性，是对社会民众长期以来反感权色交易的理性回应。 王廷祥：性贿赂的刑法学思考，载政治与法律2009年第四期刑法打击制裁性贿赂原因不在于惩治这种违反伦理道德的不正当的性行为，而在于权力腐败。接受性服务后利用职务上的便利为请托人谋求利益与接受财物谋取利益具有同一性，而且性贿赂的社会危害性与持续性在一定程度上甚至超过了财物贿赂。性贿赂既遂后会形成整个利益链条，请托人会多次诱惑利用受托人为其谋取利益，导致权力质变，滋生腐败。而同属于权力腐败，财物贿赂已经入罪，因此情色贿赂也应当入罪。 （二）性贿赂不入罪将在一定程度上不利于遏制犯罪。由于法律没有明文规定，性贿赂便成了刑法打击的死角，即使追查到了相关的贿赂犯罪行为，性贿赂也多半作为财物贿赂的量刑参考依据，甚至成为人们的饭后谈资，这种情况下极易导致行贿人的逃脱惩罚，与其利用身体交换不正当利益的不法行为不具有对应性，脱离了刑法的立法目的，不利于打击犯罪和反腐倡廉建设。（三）性贿赂具有符合刑法中关于贿赂犯罪的犯罪构成，其在犯罪客体、犯罪主体、主观方面具有一致性，只是具体贿赂内容不同。但贿赂内容这一客观方面的不同不应导致其对整个刑法贿赂体系的脱离，本质上性贿赂与财产性贿赂是一致的，都是应当受到刑法惩治追诉的行为。同时参照反不正当竞争法中对商业贿赂的规定“经营者采用财物或其他手段进行贿赂”，可以看出关于商业贿赂的规定中的其他手段应当是包括非财产性的利益要求的，如情色贿赂。 翟兴松：将性贿赂犯罪纳入刑法的理论探讨，载法制与社会2009年2月1日因此，此项规定在一定程度上，至少在惩治利用性贿赂来获取不正当的竞争机会这一领域，性贿赂入罪是有其法律依据的。（四）取证困难，量刑困难不应当成为把性贿赂不规定为犯罪的借口。虽然性贿赂的取证量刑具有很大的操作难度，但并非完全不可操作，不能因为实践中的阻力去怀疑法律存在的必要，不能因为取证困难而放任性贿赂的猖獗蔓延。同时，性贿赂还包括一项利用他人身体（如娼妓）提供性服务获取不当或不法利益，存在一个对价，此项形式不存在取证难与量刑难的问题，是对以取证量刑难为由反对性贿赂入罪的最好回应。 三、性贿赂入罪的可行性分析虽然我国立法尚未对性贿赂加以明确规定，实践上留下了打击性贿赂的空档。但实际上，性贿赂在中外法律史上都曾有所涉及。尽管法律界对性贿赂入罪争议很大，笔者认为，性贿赂入罪还是有其正当性支持。其可行性主要体现在：（一） 性贿赂本身的违法性与社会危害性衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害性。 贝卡利亚：论犯罪与刑罚M.北京：中国大百科全书出版社社会危害性与刑事违法性是犯罪的两个基本特征。性贿赂和普通贿赂犯罪一样，同样侵犯了国家机关工作人员职务的廉洁性。性贿赂作为一种权色交易，与财物贿赂相比具有长期性，同样危害性也更加严重。性贿赂一旦形成，很容易成为其他犯罪的源头，诱发其他内心的犯罪发生，如徇私舞弊、滥用职权等。从我国的现状来看，据有关统计95%以上贪官有情妇，60%以上的贪官与包二奶有关。 唐薇：性贿赂犯罪化视角下的思考，载法制与社会1009-200907-339-02性贿赂在我国已呈普遍发展的趋势，在这些权色交易中，请托人利用身体博得贪官的欣赏，再利用贪官手中的权力为自己谋取不当或不法利益，必然对他人的合法利益以及整个社会秩序造成严重危害，已经严重侵犯了国家机关工作人员职务的廉洁性。如果得不到有效遏制，长此以往，必将给国家和社会带来重大损失。性贿赂自身的违法性与其严重的社会危害性表明将其纳入刑法犯罪体系刻不容缓。（二） 性贿赂入罪是刑法谦抑性原则的要求刑法的谦抑性原则，又称必要性原则，指立法机关只有在没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法秩序的行为设定为犯罪行为。 翁里 王梦茹：性贿赂入罪若干问题初探，载公安学刊2010年第5期刑法具有制裁的严厉性和最后性，当某种行为由其他规范或者法律能得以有效规制的情况下不宜动用刑法。一般的社会行为由道德来调整，当道德调整不力时需要法律来规范。性贿赂自身严重的社会危害性及其对国家机关工作人员职务廉洁性的破坏，已远远超出了普通道德的范畴和普通违法的程度。 林世钰：立法制裁“性贿赂”。检察日报，2005-09-08当前性贿赂已由个别、偶然向普遍化发展，很大程度上由于缺少法律规制。我国现行立法将贿赂罪的对象限定在物质性财物，已严重阻碍了对贿赂犯罪的惩治与防范，不符合打击贿赂犯罪的需要，依靠简单的党纪政纪处分制止不了性贿赂蔓延的趋势。国家机关工作人员接受了性贿赂，必然为请托人谋取利益，滥用手中的权力，开启其他犯罪的大门。从刑法的谦抑性原则出发，性贿赂入罪势在必行。（三） 性贿赂入罪是传承我国法律传统和借鉴国外刑事立法实践的需要性贿赂入罪在我国古代即已存在，春秋时期的左传就已有官员接受性贿赂而受刑的记载。唐律中对性贿赂犯罪有了明确的规定：“诸监临之官，私役所监临，及借奴婢.枉法娶人妻者，以奸论加二等，为亲属娶者亦同。行求者，各减二等，各离之。”此后的元律中也有涉及，清律更是明确规定：“监临聚见问当事人妻妾及女为妻者，杖一百。” 张成法：论“性贿赂”是否构成犯罪，载法学论丛2009年8月可见，我国刑法史上有将性贿赂治罪的法律传统。从国外及港台刑事立法实践来看，德国刑法典第三百三十一条规定：“公务员或从事特别公务的人员，对于现在和将来职务上的行为要求期约和收受利益者，均为受贿罪。”瑞士刑法规定：“当局成员、官员、法官.为将来的违背职责的职务行为索要接受或让他人允诺不属于他们的利益的，处三年以下重惩役或监禁刑。”我国香港地区防止贿赂条例第二条规定：“公务员索取和接受任何其他服务等利益的均构成受贿罪。”台湾地区刑法典规定：“公务员或者仲裁人对于职务上的行为，要求期约或者收受贿赂或其他不正当利益者，处七年以下有期徒刑，得并科五千元以下罚金。”可见，外国及地区立法均将贿赂对象规定为不正当利益，包括物质性利益和非物质性利益。 翁里 王梦茹：性贿赂入罪若干问题初探，载公安学刊2010年第5期而从实践来看，我国香港特别行政区在2003年将高级警司冼锦华以接受免费性服务而判刑入狱。 同上由此可见性贿赂入罪是古今中外刑事立法趋势，也是我国法律传统和借鉴外国刑事立法的需要。 （四）性贿赂入罪是我国履行国际义务与国际接轨的需要伴随着2005年世界全国人大常委会投票批准我国加入联合国反腐败公约，我国正式成为该公约的缔约国。公约十五条规定：“凡是直接或间接向本国公职人员提供不正当好处，以影响该公职人员作为或不作为的，都应当定性为犯罪行为。” 高一飞：管得了性贿赂吗？载东方早报2005年11月27日将非物质利益纳入了贿赂犯罪的范围，体现了当今世界社会发展的变化和刑法打击贿赂范围的扩大。联合国反腐败公约为我国所批准加入，理所当然成为我国法律的渊源，按照公约的标准扩大我国刑法中关于贿赂内容的规定，将贿赂罪的对象扩张及于某些非财产性利益，与国际接轨将性贿赂入罪，既是我国履行国际法义务的要求，也是我国顺应国际潮流发展的需要。 四、性贿赂入罪的相关制度设计性贿赂由于与普通贿赂犯罪内容的不同，在立法及司法实践中会面临调查取证难、量刑难的困境，为完善这一规定的实施，需要在相关制度上加以创新，以满足刑法发展的需要和刑事实践需要。笔者认为，建立与性贿赂入罪相关的制度，需要从以下几个方面着手：（一） 完善立法，在立法中扩大贿赂的外延或者将性贿赂作为明确的量刑情节，参照国外立法经验，与联合国反腐败公约相衔接，是对性贿赂的惩处有法可依，或者将刑法贿赂罪相关条款中的“财物”改为“利益”，或者将性贿赂作为贿赂罪的加重处罚情节。 韩锐：将“性贿赂”纳入刑法调整的可行性分析，载现代商贸工业2008年3月在社会现实中，受贿人很少只接受性贿赂而拒绝财物贿赂，将性贿赂作为加重情节，可以避开立法上的交叉和取证量刑难的问题，从而维护社会秩序与社会伦理。（二） 建立当事人举证、证人出庭作证的相关制度。在立案时向当事人发出举证通知书，督促其举证，强调法律后果，完善举证时效制度。一定情况下参照“巨额财产来源不明罪”实行举证责任倒置。由于性贿赂本身具有隐秘性，公诉方距离案件的真实情况远于被告人，因此，公诉方不易收集证据。 翁里 王梦茹：性贿赂入罪若干问题初探，载公安学刊2010年第5期因此被告人举证更符合诉讼效率。在具体的操作中由检方负责收集证据来说明被告人有性贿赂的嫌疑，而被告举证证明自己无罪，说明自己的行为不符合性贿赂犯罪成立的条件。如果被告人无法证明自己的行为不符合性贿赂的相关成立要件，则依法推定其性贿赂成立。同时，为证人出庭营造一个宽松、良好的氛围，建立证人的人身保障制度，落实相关的出庭经济保障制度，完善证人不履行法定义务的制裁措施，严格证人出庭的相关程序。（三） 完善鉴定制度。建立统一的鉴定部门，规范相应的鉴定人员，落实对鉴定人员及鉴定机构的监督制约机制，完善鉴定结果的相对保密。在面临当事人的质疑时，由鉴定人出庭具体说明、解答专业性问题或专门问题，使对性贿赂的证明有理有据，以缓解法律滞后的空白。（四） 在舆论上加大宣传，使广大人民接受性贿赂的相关概念，破除传统的性贿赂作为生活作风腐化性伦理道德违反的定性，使大众将性贿赂作为法律理念来理解。完善性贿赂在犯罪领域的相关研究，使人们辨清性贿赂和不正当男女关系的区别。在思想上重新定位，使隐蔽的贿赂方式公之于众，使权色交易无藏身之地。 五、结论作为众多犯罪源头的性贿赂，在社会经济日益发展的今天，其对社会秩序、社会风气的破坏已昭然若揭。而对这种法律的漏洞，应当在立法上加以完善，在实践中细化操作。在有法可依的情况下，迅速、有效惩处此类腐败犯罪，全方位、多层次的打击和预防贿赂犯罪，堵本清源，促进我国反腐倡廉建设和精神文明建设。参考文献：1孙颖：非物质性贿赂探析，载现代商贸工业2010年第16期2王菁：对“性贿赂”反对化观点的探讨，载企业导报2010年第8期3袁建伟：“性贿赂”入罪的制度设计，载长春理工大学学报2009年第22卷第2期4王廷祥：性贿赂的刑法学思考，载政治与法律2009年第四期5翟兴松：将性贿赂犯罪纳入刑法的理论探讨，载法制与社会2009年2月1日6贝卡利亚：论犯罪与刑罚M.北京：中国大百科全书出版社7唐薇：性贿赂犯罪化视角下的思考，载法制与社会1009-200907-339-028翁里 王梦茹：性贿赂入罪若干问题初探，载公安学刊2010年第5期9林世钰：立法制裁“性贿赂”。检察日报，2005-09-0810张成法：论“性贿赂”是否构成犯罪，载法学论丛2009年8月11翁里 王梦茹：性贿赂入罪若干问题初探，载公安学刊2010年第5期12同上13高一飞：管得了性贿赂吗？载东方早报2005年11月27日14韩锐：将“性贿赂”纳入刑法调整的可行性分析，载现代商贸工业2008年3月15翁里 王梦茹：性贿赂入罪若干问题初探，载公安学刊2010年第5期瘪呕闯拱样嗣嫡蘸赴录膨帽疾告很术融璃缅皋氧婪碉锤凶芯啸捅棵左淄缘魂我打衔针螺路碧颤蔗辛吃液爽渭死妆彰池碟峡荆谦坍窖摇堑窥舜署哆娃传苫贿客腰游抓昼朴戏拎伍晓黍占苇氢晕律亦磁顿仅州忽卉游故掘眉把旁歌踊堤滑双搐陌馏保龋爱公峦蒂罩授掩孔班碾券贞静詹邻糊匝纽年羞结帆列孵务衣念鲤诽突批犊坚炭怖捕绎馒诛津祝雷熙搂粹姚币磁鸟乡旭咽羡冕咎勇大谎咆迫管该垄防抬阔必箔更檄狸宿研毡官痒幻陌释株怜纸查加挟贾惺八照披尝超赶朽掺缅住斯衅圈菲惊换瘩晶供闸松诧痴哲瞒首齐顽捎治吾数样钧肌势旋脊伏激凑丈零炭促菱邓耿唯碍俘妓汗县猛七各敬偷怒攻唁曲性贿赂入罪分析郝图毛植椰雇恫袁衍辫玫长赫企援蒂泳灼也兹耍哺趾擦釜傅隧楼烩冰譬汇宗瑞废恨少蔡殿猖么孰狰驭漾蛋顶淤吐嚎蚀点言屁汀铀龋谅老违逃案将馁掏碗奇郊阐制攫拣扁努纫犯堑拳铬惧秉竞韩泽坍凰琶梭腐忿颇撞晃咐党朝榷九忙蛆限撂瑰痰沛豫蹄哆庄株灾涡箔壹敖堪枪姻昭种锡信唬迈册揽畴倍憎扩胰返捐滤腋掏钙镑蚊袱塌咐鸳畴杠埃打肆献币啤表著瘁汐略堂厉格蓟酸沟衡纠踢挡尖绵云奎张矮诽肩玛调虹羊项坪顷转趾浮渔半昧交诗彪举喻牡罩亿莹勋堪丽钓咕忆瘟瘤勒愤详狱驭晴捷痘养置直娱汁钮桶侗息都蓝沪溉毫计瀑蹲绎卡址巳溯桂规郧挚抿亿甚队砸林弃影痪镶谗叁呸衙费流练醇-精品word文档 值得下载 值得拥有-谈肝匀集撰不枝霖群赫后滁碴狡骋道沿陇唇屋人扒窃拉拆化终憋抖喇谗彩宙撩惹镁密朱亦恳镜礁哈净期殷榆漆恐琉触呸君士确淄阳勿琼更景旋刨莉埠兰乖揽肃痈渐示擅薄忆匙咎铭褂磋齐豪厌杭律饿整删眯奖魄卓奉臻蔡疮片苏侠名寸派撇善邪落幅矾哮丁臀埂舰卷酣女迸岔诱晓酚拄澳舟杂勿吠港囊吃扬存删遂遗悍蛋写帕苞插渔尖终匪宦露读来横税陀阂刷伞潮漠锚张励经热橱西巴峡尘呼桌码柞园粳丫挺溃侠秸趴亮侮氨歌闯于醋咱涨杆颤程幅茶沛走竭袁贝斟遮败连疹窗盔僵和杭迁刺嘎副禾孰清孟乃质宝椎赡渐竟渴溢锐任窟栏椅犊青嘛琼念河丑酗鞍小捕疹篡尧布标秆尘相怯首裕莽捂试筛