第二期热点分析——娱乐？恶搞？侵权？元芳你怎么看？.doc

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你一定要坚强，即使受过伤，流过泪，也能咬牙走下去。因为，人生，就是你一个人的人生。
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第二期热点分析——娱乐？恶搞？侵权？元芳你怎么看？

众合总部专业辅导中心 张欣

【背景材料】网络有三宝：宅男、宅女和恶搞。“网络恶搞”作为一种网络大众消费文化现象,它已然成为人们生活中的一部分，似乎呈现出一种全民狂欢的姿态。宅男宅女们往往颠覆传统,用一种讽刺、幽默、反叛的视角来对待事物。其实“恶搞”自古就有，发展到现在，已经延伸到网络中的角角落落。 就“网络恶搞”的主体而言,恶搞者往往处于草根级别，人们人微言轻，恰逢网络大爆炸时代，在这里寻找到了表达心理、发泄情感心理、引起关注和自我实现心理的土壤。“网络恶搞”从性质上看是一种青年亚文化,代表的是处于边缘地位的青少年群体的利益，它对成年人社会秩序往往采取一种颠覆的态度，是恶搞者对成年文化的仪式抵抗,它一方面关注了社会现实，培养了娱乐意识,另一方面也有其自身的弊端,“网络恶搞”会变成网民的集体失范。网络文化是网络上的具有网络社会特征的文化活动及文化产品，是以网络物质的创造发展为基础的网络精神创造。对于网络恶搞，它是驱使一个网络现象发展的一个重要过程。“恶搞”构成了新的文化消费模式，它不与主流文化为伍，而是刻意保持着一种具有娱乐色彩的姿态，它摆脱了精英文化的“美学”诡计，利在表达，功在宣泄，胜在有趣。
网络恶搞产生了一定的娱乐元素，但是它发展到了一定程度可能就会游离于娱乐和侵权之间，以真假难辨的事实，行道德判断之高标，聚匿名之不负责任群众，曝普通人之隐私，这是网络恶搞发展成网络暴力的一套模式。从微笑小胖的各种PS版本，曾经让很多人了解了PS的乐趣，再到龅牙哥和茫然弟的老照片的公布和对照片的“再处理”，网络娱乐已经开始变质，正常人的生活因为网络恶搞发生了翻天覆地的变化。猫扑网、贴吧等帖子的流行，已然成为时下最新热词的产生地，甚至在贴吧中还出现了新玩法——曝照求打分的帖子，且日渐居多，起初人们出于娱乐的目的把友人的照片，或者将 “偶然获得”的“女神”照片发布到贴吧等地，以此满足炫耀等娱乐心理，但是照片经过公布或者再处理后变得“千奇百态”，很快就会成为电脑、手机屏幕前人们的笑柄。
当下淘宝体到元芳体的盛行，人们不仅对“元芳，你怎么看”运用自如，更有将原剧演员进行一些图片处理，配上一些吐槽言语，满足了一些“娱乐心理”。但是有些粗俗的P图和附言都已然是对原剧演员的人身利益的侵犯。不仅如此，在网络上曝光前女友的裸照、某某某的不雅照流出等等，都反应出当下有一部分人已经从娱乐的心理变质，已然脱离了恶搞的本质，逐渐走上了侵权的道路。
网络侵权的事实越来越多，更多的人们开始拿起法律武器来捍卫自身的合法权益，但是很多情形下人们发现很难提起民事诉讼，因为网络侵权的侵害人都是“隐形人”，亦即网络匿名制的传统形式使得原告很难获得被告的信息。那么有人就要求网络实名制，他们认为网络实名制就是为了创造一个健康有序的网络环境，能够防止在网络上散布谣言、侵害他们民事权益等行为。但是习惯了网络虚拟环境的网民们极力反对网络实名制，他们认为这会改变网络交际的实质，使得言论自由受到极大的限制。
我国的网络实名制是一个循序渐进的过程，从最初的网吧管理部门要求在公共网吧上网的客户必须提供身份证，进行实名登记，或者通过身份证办理IC卡或者上网一卡通，从外部监管形式上实现了公共网络的实名制。其次，通过《互联网信息服务管理办法》、《非经营性互联网信息服务备案管理办法》等相关法律法规，来规范网络环境。杭州市人大常委会审议通过的《杭州市计算机信息网络信息安全保护管理条例》规定，发帖、写博、网游要提供有效身份证明。对一些主要网站的新闻匿名跟帖进行了改变，对网络游戏的实名认证等，都表明我国政府对网络监管的加强。但是随着时代的发展，网络环境的飞速改变，政府对网络的行政监管任重而道远。
从司法考试的角度来看，我们可以从以下角度分析：
【视角一】网络恶搞与侵权行为
网络恶搞起初的娱乐元素的确带给人们一些欢乐，但是突破了娱乐的底线，就可能触犯法律，侵犯到其他人的正当权益。例如，出于报复目的在论坛或者开放性网络空间公布不雅照；对其他人的照片进行恶意的、粗俗的改变；歪曲事实的通过插图和文字的描述诋毁他人名誉。在网络中运用这些手段侵犯他人的名誉权、隐私权或者肖像权，这些行为显然都属于侵权行为。
第一方面，侵权行为，是指民事主体违反法定义务，侵害他人民事权益，依法应当承担民事责任的行为。侵权行为具有以下特征：
1，侵权行为是违反法定义务的行为。侵权行为人违反的法定义务来自于两个方面：第一，绝对权赋予相对人不得侵害的义务。民法通则第5条规定，公民、法人的合法民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。第二，法律赋予某些特定主体的特别义务。譬如侵权责任法第37条第1款规定，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。
2，侵权行为侵害的对象是他人合法的民事权益。侵权行为侵害的对象是他人合法的民事权益。依据侵权责任法第2条第2款的规定，民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐身权…….
3,侵权行为是应当承担侵权责任的行为。侵权行为承担的是民事责任，而不是刑事责任或者行政责任。
侵权责任法第36条第1款，网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络侵权是指一切发生于互联网空间的侵权行为，它既不是指侵害某种特定权益的一种侵权行为，也不属于在构成要件方面具有特殊性的特殊侵权行为。上述材料中的对他人图片的恶搞或者未经他人许可曝光他人的裸照，会侵犯他人名誉权、肖像权或者隐私权。而这些发图的、P图的一旦超出了娱乐的界限，侵犯了当事人的民事权益，就应当为他们的行为承担必要的侵权责任。
我国侵权责任法第15条第1款规定了侵权责任的方式，主要包括：停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉和消除影响、恢复名誉。对于受到网络曝光伤害的当事人可以要求对方消除影响、恢复名誉或者停止侵害、损害赔偿等来救济自己受到的损害。
第二方面，依据侵权责任法第36第2款规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。据此，不少网络服务提供者就承担了一项法定的义务，即在受害人通知其及时采取一定的手段减少自身权益的损害时，网络服务提供者就应当有所作为。
该条第3款规定，网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。在这里主要强调的是网站对侵权事实是明知的，有些网站对一些帖子、文章、图片都有一个审查的功能，如果为了某种目的，例如博取公众眼球、提高网站浏览量等，对侵权信息采取放任态度，那网站也要承担连带的侵权责任。

【视角二】网络侵权案件中的证据种类
在网络侵权中，对于受害人来说，假如通过诉讼角度来救济自己的合法权益的话，那么证据的收集和提交就是保证胜诉重要的一环。2012年8月31日中华人民共和国民事诉讼法修正案公布后，其中对证据有了一定的修改。
在第36条中增加了电子数据这一证据种类，这是立法角度对时下网络发展的一种反映。现实生活中，网络、电子通讯的普遍发展使得人们交流的方式越来越便捷。很多法律关系的产生、变更甚至消灭都开始依赖这些科技手段。例如，通过QQ、短信借钱，这样会发生债权债务关系；通过论坛辱骂对方、在能公开的空间公布裸照，会产生侵权法律关系，如此等等基于网络产生的法律关系。新民诉法赋予了电子数据以独立的法律地位符合了时代发展的要求，但是也必然引起一些问题：
1，新民事诉讼法增加原告对电子数据的质证和认证的难度，原告对电子数据如何收集、法院对如何审查、如何核实等没有明确规定。
2，电子数据的真实性和证明力需要严格审查和界定。目前法律没有规定电子数据特有的证明规则来确保其真实性、客观性和合法性，是否与视听资料一样结合其他证据才能形成证据链进行审查仍然需要法律明确规定。
那么当受害人需要向法庭举证时，就需要对电子数据的收集、提交及证明规则有一定的了解，既然已经根据时代的需要增加了证据种类，那么对电子数据的具体范围以及相关的收集、审查程序也有待立法或相关解释的出台。
【视角三】网络环境行政监管应当坚持行政法基本原则
行政法基本原则贯穿于行政活动的始终，从行政监管角度来看，政府与网络服务提供者、最终用户之间形成行政法律关系，并通过相关网络管理的法律规范，应当对网络提供者与最终用户权利的行使实施有效管理。
即便是网络服务提供者与最终用户基于平等地位形成民事法律关系，仍需要政府加强依法管理。因为，网络侵权受害人往往在受到侵权时，需要确定被告人的身份信息才能启动民事诉讼，而目前网络环境的匿名发帖等形式使得侵害人往往遁于无形。所以这时候就需要政府对网络社区实施行政监管，实施行政监管需要坚持依法行政基本原则，在网络监管中做到有法可依：
一， 坚持合法行政原则这一行政法的首要原则，行政机关对网络环境实施行政监管的时候应当在法律授权的范围内实施，假如没有任何关于网络实名制的立法性文件，行政机关就不能做出影响公民、法人和其他组织权利义务的行为。行政机关制定出具体的网络实名制或者网络实名监管的文件或决定，也应当符合法律的规定，不得同宪法、法律相抵触。
二， 坚持合理行政原则，行政机关在实施行政监管等活动的时候，必须具有合理性，当要对网络环境实施实名制监管的时候，应当考虑与之相关的各种因素，并且对待每个网络服务提供者要公平公正的对待，不能因为哪个是知名网站是纳税大户就享有某项特权（其网站的网名就能搞特殊等等），要在网络监管中实现真正的公平公正。
三， 坚持程序正当原则，行政法律关系中，程序性规范占据极大比例，行政机关依法办事，依照程序办事是依法行政的必然要求。在行政机关作出关于网络实名制的行政监管的一系列举措时，因为涉及人群众多，所以需要公众参与，那么就应当健全听证、当事人陈述申辩等制度。

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你一定要坚强，即使受过伤，流过泪，也能咬牙走下去。因为，人生，就是你一个人的人生。
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