对一起民间委托理财合同的解析.doc

对一起民间委托理财合同的解析
　　陆金保 鞠庆丰
　　2003年1月24日，经李敬民介绍，李新谷与姚建国签订协议，约定由李新谷将人民币20万元委托给姚建国做期货交易，期限为2003年1月24日至2003年3月24日。协议主要内容有：1.风险全部由姚建国承担;2.双方原则上每月底结算一次，盈利由双方五五分成，如盈利巨大，可随时补签协议后分成;3.若亏损，姚建国须在每月月底前弥补亏损，达到委托资金20万元;4.李新谷有权随时查询交易状况，且为资金的唯一调拨人;5.利润分红时，公证人须先提取5%红利，然后双方对半分成。李敬民以公证人身份在协议上签字。后协议在到期后顺延。至2003年9月19日，李新谷账户资金仅剩1300元。2003年9月底，李新谷起诉姚建国，要求赔偿经济损失20万元并支付利息损失4800元。因姚建国下落不明及处理此类案件的规定不明，李新谷不久撤诉。
　　李新谷起诉的这个委托理财案件，具有典型意义，值得著文探讨。对双方所签协议的性质，有委托说、合伙说,也有人认为是一种无名合同,属混合合同。对于合同的效力，则存在有效说、无效说及折中说，其中对保底条款的效力争议最大。笔者以此案为据，谈一下个人观点。
　　关于合同的性质，笔者倾向于认定为无名合同。因为以现有的典型合同来对照，本案中双方所约定的权利义务无法归入民法通则及合同法所确定的任何一类有名合同中。若认定为委托合同，则双方设定的关于盈利对半分成的约定，不符合委托合同关于受托人行为后果由委托人承受的法律特征;若认定为合伙合同，则因账户由李新谷开设，资金由李新谷提供，双方约定了李新谷有权随时查询交易情况且为账内资金的唯一调拨人，而姚建国全权负责期货交易，风险全部由姚建国承担，若亏损，由姚建国弥补，这些约定不符合合伙合同关于双方共同出资、共同经营、共担风险的规定。由于私法领域贯彻意思自治原则，法无明文禁止即允许当事人自行约定，分析双方约定的权利义务内容，与现有的有名合同特征不符，认定为无名合同比较妥当。我国合同法第一百二十四条规定，本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。对此条款应当在处理本案时予以充分考虑。若强行以有名合同来规范本合同，只会产生削足适履的后果，而与双方当事人的本意南辕北辙。
　　对合同基本定性以后，就合同的效力，笔者倾向于有效说。从双方所订合同的内容分析，可看出系订立双方充分考虑后的产物，并不存在一方对另一方的欺诈、胁迫或乘人之危。法律一般肯定合同的订立人为理性的经济人，处理本案时不应根据事后结果来判定双方约定的权利义务存在严重失衡，故笔者不赞成将本合同认定为可撤销、可变更合同。同时，合同法规定，合同条款只要不存在违反法律和行政法规的强制性规定，就不应认定无效。而李新谷与姚建国双方约定的合同内容与现行的法律法规并不冲突，所以本合同是有效的。关于争议最大的保底条款的效力，笔者强调，与合同的其他条款一样，这一条款并不违反目前的法律法规。虽然对某些受托理财的特殊金融机构，证券法第一百四十二、一百四十三条有禁止全权代理和禁止约定保底条款的规定，但对广大的非金融机构或者个人作为受托人，法律法规没有加以限制和禁止。既然法律没有明文禁止,保底条款自然对订立合同的双方具有约束力。由于合同双方具有完全的民事行为能力,清楚地知道合同签订后可能的最好或最坏的结果,保底条款是当事人真实意思的结果，其效力应予肯定。笔者还要强调，现代私法领域与公法领域的不同特点是,法律充分尊重、保障当事人的意思自治,只有损害到社会公共利益时,国家才运用公权力予以介入和干预。
　　由于本案在民间期货委托理财合同中约定一方出资且存在保底条款，根据以前最高人民法院颁布的司法解释，联营合同中有保底条款约定的，该条款无效;真意保留的名为联营实为借贷的合同，也按无效借贷合同处理。这些司法解释给本案的处理带来了不小的误导作用，许多人以此为据，认定这类民间期货委托理财合同无效、保底条款无效。孰不知这三类合同的主体不同、性质不同。
　　李新谷与姚建国签订的期货委托理财协议中，李敬民以公证人身份在协议上签字，并约定出现利润时享受5%的利润，笔者对这个条款也倾向于作有效认定，但可依据权利义务一致的民法基本规定，在显失公平时根据一方要求适当调整，但司法不主动干预。
　　我国台湾地区学者王泽鉴说：“没有任何一种学说可单独圆满解决混合合同的法律适用问题，在当事人无约定时依其利益状态、合同目的、斟酌交易习惯决定适用何说较为合理。”笔者认为，对于民间期货委托理财合同这类混合合同的处理，应探求当事人的真意并斟酌合同目的，视个案具体情况而定。