风险代理合同的效力和裁判标准.doc

人民法院业务专项活动的发言材料
课题：风险代理合同的效力和审理标准
一、 风险代理合同的定义及特点
风险代理合同，是指委托代理人与当事人之间的一种特殊委托诉讼代理，通常适用于财产类案件，委托人先不预付代理费，费用先由代理人预先垫付，案件执行后委托人按照执行到位债权的一定比例付给代理人作为报酬，如果败诉或者执行不能，代理人将得不到任何回报，无法收回预先垫付的费用，如果债权一旦执行到位，被代理人将按照约定的高额比例支付给代理人，对双方来讲都是存在一定风险，故称之为风险代理。风险代理合同本质上属于有偿的委托合同，且属于直接代理即代理人必须以被代理人的名义完成委托事项，因此委托合同的成立和生效并不意味着直接代理人取得代理权。必须取得委托人的授权后才能履行委托合同义务。
二、调整风险代理合同的法律范围
根据合同有效的构成要件，作为一个有效的合同，当事人应具有相应的民事行为能力，意思表示真实，不违背法律行政法规的强制性规定，不违反社会公共利益。风险代理合同作为委托合同的一种，自然要受到合同法的调整，考虑到合同标的是代理人提供法律服务，收取服务费用，属于特许行业服务 律师法第八条　具有高等院校本科以上学历，在法律服务人员紧缺领域从事专业工作满十五年，具有高级职称或者同等专业水平并具有相应的专业法律知识的人员，申请专职律师执业的，经国务院司法行政部门考核合格，准予执业。具体办法由国务院规定。
，而非一般意义上的服务，因此在法律上还要受到特别法的约束包括价格法、律师法、律师收费管理办法。有观点认为，按照《合同法》第四百零五条的规定，，风险代理符合委托代理全部形式要件，，是典型的委托合同，而委托合同既可以是无偿的也可以是有偿的，不管报酬多少，只要双方自愿就不违反合同法，应按有效合同处理。笔者认为此种观点有待进一步商榷。
三、代理合同纠纷常见类型分析
在风险代理合同纠纷案件中，绝大多数案件类型为代理人起诉追要法律服务费。按照服务程序来区分，分为诉讼风险代理和非诉讼风险代理，按照纠纷发生的原因通常分三种情况，一种是代理人完成代理事务后委托人拒绝支付代理费，一种是基于委托人未经代理人同意私下进行调解后解决纠纷，不再支付代理费。一种是在合同履行中委托人单方解除代理合同，不再支付代理费。
四、风险代理合同的效力认定
集中在风险代理合同效力问题上体现的焦点问题通常有三个方面：一是代理人主体资格问题，二是收费条款是否符合法律规定，三是限制当事人处分权利条款是否有效。因合同义务特别是代理人履行合同义务是否适当、全面，代理人是否完成代理事项，是否有过错等引起的争议另文探讨。
（一）代理人主体资格。
目前从事法律业务代理的人有律师、基层法律工作者和公民。对律师而言，按照《律师法》律师法第五条　律师执业，应当取得律师资格和执业证书。第二十三条　律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，按照国家规定向当事人统一收取费用并如实入帐。第三十五条　律师在执业活动中不得有下列行为：
　　（一）私自接受委托，私自向委托人收取费用，收受委托人的财物；
的有关规定，律师承办业务，应当由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，不得私自接受委托，收取费用。对基层法律工作者而言，目前从事法律服务的法律依据是《基层法律服务所管理办法》（２０００年３月３１日　司法部令第５９号）。需要注意的是，按照修改后的律师法第十三条规定，“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义从事法律业务；除法律另有规定外，不得从事诉讼代理或者辩护业务”。 只能代理非诉法律业务。对该条中“除法律另有规定外”中的法律应做广义理解即包括法律、法规和规范性文件还是狭义的理解即仅限于全国人大制定通过的法律将直接影响到今后大量基层法律工作者能否代理诉讼案件这一重大问题，也直接影响到风险代理合同的效力认定。从律师法修改过程来看，原《律师法》第十四条规定是：没有取得律师执业证书的人员不得以律师名义执业，不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务”。 2008年6月1日实施的新律师法讲上述条款修改为第十三条即“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义从事法律业务；除法律另有规定外，不得从事诉讼代理或者辩护业务”，从修改内容来看，进一步限制了法律工作者从事诉讼代理和辩护业务。笔者认为今后从事诉讼代理或者辩护业务的只能是律师，基层法律工作者只能从事除此以外的非诉法律服务。
对于其他公民而言，能够作为诉讼代理人参加诉讼的法律依据是民事诉讼法和行政诉讼法有关诉讼代理人的规定 《民事诉讼法》第五十八条规定：律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼代理人。行政诉讼法第二十九条第二款规定：律师、社会团体、提起诉讼的公民的近亲属或者所在单位推荐的人，以及经人民法院许可的其他公民，可以受委托为诉讼代理人。
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因此在主体资格方面，如果是律师事务所依法和当事人签订风险代理合同，应认定为有效，如果是基层法律服务所签订的风险代理合同应认定为无效。理由如下：
在合同效力认定上通常依据《合同法》第五十二条合同法　第五十二条　【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：
　　（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；、
　　（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
　　（三）以合法形式掩盖非法目的；
　　（四）损害社会公共利益；
　　（五）违反法律、行政法规的强制性规定

来认定，其中第四项规定：违反法律、行政法规强制性规定的，合同无效。合同法司法解释一第四条规定：合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。合同法司法解释二第十四条进一步明确了合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定。从律师法第十三条内容上来看，笔者认为该条款属于强制性、管理性规范，因此有观点认为如果不具备执业律师资格的人与当事人签订风险代理合同，提供有偿法律服务的话，尽管违反了管理性强制性规范，但如果按照上述法律规定来认定的话，应当为有效合同。笔者对此持否定意见。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发【2009】40号）规定：“人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类，交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对的损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效，如果强制性规定规制的是当事人的‘市场准入’资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”由此看出，如果合同行为违反了管理性强制性规定，并不意味着当然有效，人民法院也可以认定无效。就风险代理合同纠纷而言，从法律风险代理合同性质，律师法立法目的律师法第一条　为了完善律师制度，规范律师执业行为，保障律师依法执业，发挥律师在社会主义法制建设中的作用，制定本法。
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　　第二条　律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义
、公序良俗原则等角度出发，笔者认为对非律师人员以律师名义与当事人签订的风险代理合同认定无效为更妥当一些，会更好的规范法律服务市场，维护当事人的合法权益以及促进社会主义法制建设和整个司法环境的良好发展。我国部分法院已经做出了类似判决 案例一：甘肃省甘州区人民法院张永钺诉张建平等法律服务合同纠纷案（2008）甘民初字第2841号 一审法院认为：尽管有关部门制作的规章许可法律工作者从事有偿诉讼代理业务，但其效力低于全国人大常委会制定的法律的效力。故作为法律工作者从事有偿诉讼代理行为，违反了律师法第十三条这一禁止性规定，不应受到法律的保护。原告张永钺作为法律工作者，是属于没有取得律师执业证书的人员，不能从事有偿诉讼代理业务。故对原告要求二被告偿付法律服务费35995元的主张，因没有法律相关规定及收费依据，本院依法不予支持。
案例二：河南省平顶山市中级人民法院 宝丰天瑞发电有限公司与王国杰法律服务合同纠纷上诉案(2011)平民三终字第6号
在该案中，一审法院认为本院认为，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定，而效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。2002年1月1日起施行的律师法虽然规定了未取得律师执业资格的人员不得以牟利为目的从事诉讼代理业务、律师不得以个人身份与当事人签订代理合同的内容，但制定该内容的立法目的是为了管理律师行业，规范律师行为，而并不是以此作为判断相关民事行为是否有效的依据，故该规定应属于管理性规定。其他非法律或行政法规的规范性法律文件并不能作为认定合同是否有效的依据。而且民事活动应当遵循等价有偿、诚实信用的原则。为此，本院认为原被告于2007 年3月16日签订的代理协议不违反法律或行政法规的强制性规定，属有效合同，被告天瑞公司应当按照合同的约定向原告王国杰支付劳动报酬。二审法院认为本院认为，双方当事人之间签订的“风险代理协议书”实际上是以代理诉讼、执行为标的法律服务合同。王国杰系天瑞公司的常年法律顾问，在当时不具备从事有偿法律服务的资格，虽然双方自愿签订了“风险代理协议书”，但该协议书明显违反签约行为发生时的法律规定，即《中华人民共和国律师法》第14条“没有取得律师执业证书的人员不得以律师名义执业，不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务”的规定，虽然《合同法》第405条规定，受委托人完成委托事务的，委托人应向其支付报酬。但相对于合同法，律师法是特别法。特别法有规定的不适用普通法。故双方签订的“风险代理协议”系无效协议，双方均应承担缔约过失之责。
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对律师私自签订风险代理合同的，应按无效处理。
二、 风险代理合同收费条款的效力判定
对律师事务所来讲，目前规范法律服务收费的规范性文件主要有：国家发改委司法部联合颁布2006年12月1日实施的《律师收费管理办法》根据该管理办法，
律师事务所收费分为政府指导价和市场调节价两种。根据第十一条、十二条的规定　第十一条　办理涉及财产关系的民事案件时，委托人被告知政府指导价后仍要求实行风险代理的，律师事务所可以实行风险代理收费，但下列情形除外：
　　（一）婚姻、继承案件；
　　（二）请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的；
　　（三）请求给付赡养费、抚养费、扶养费、抚恤金、救济金、工伤赔偿的；
　　（四）请求支付劳动报酬的等。
　第十二条　禁止刑事诉讼案件、行政诉讼案件、国家赔偿案件以及群体性诉讼案件实行风险代理收费。
　第十三条　实行风险代理收费，律师事务所应当与委托人签订风险代理收费合同，约定双方应承担的风险责任、收费方式、收费数额或比例。
　　实行风险代理收费，最高收费金额不得高于收费合同约定标的额的30％。
，对婚姻、继承、请求支付劳动报酬、其他涉及主张生活保障费用等方面的案件及刑事、行政、国家赔偿案件以及群体性诉讼案件不得实行风险代理收费，对于其他律师服务项目，相关法律法规并未做出禁止风险代理收费的规定，但该条款设置了代理人的前置告知义务既首先应告知委托人政府指导价后委托人仍要求实行风险代理的律师事务所才能实行风险代理收费。同时第十三条规定实行风险代理收费，最高收费金额不得高于收费合同约定标的额的30％。此外还要受到《价格法》的调整 第十四条　经营者不得有下列不正当价格行为：（七）违反法律、法规的规定牟取暴利；
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1、如果针对允许进行风险代理收费服务项目的，合同当中收费比例不超过30%，应认定有效，如果明显高于合同标的额的30%，超过部分应认定无效。
2、如果代理事项属于不允许实行风险代理的法律服务项目而约定风险代理的，则相应代理收费条款应认定无效，可按照双方都有过错存在缔约过失结合案件具体情况，酌情支持部分诉讼请求。
3、《律师收费管理办法》第十一条列举的不允许实行风险代理的法律服务项目并没有完全列举，比如道路交通事故纠纷，但实践中还存在大量针对道路交通事故损害赔偿纠纷进行风险代理。笔者认为对这类案件应区别对待。如果针对道路交通事故人身损害赔偿纠纷进行风险代理的，应当对《律师收费管理办法》第十一条的规定从立法目的出发，进行扩张性解释，认定风险代理合同无效；如果是因道路交通事故造成财产损害赔偿进行风险代理的，可以认定有效。
对基层法律服务工作者而言，收费依据主要是2012年2月1日山东省物价局、司法厅联合颁布的《山东省基层法律服务收费标准》（鲁价费[2011]212号）。但是该文件明确指出基层法律服务收费属于中介服务收费，该文件明确了对基本法律服务实行政府指导价，其他服务项目实行市场调节价，具体收费标准有服务机构与委托人协商确定。但是并没有明确规定可以实行风险代理。
因此笔者以为对基层法律工作者代理非诉法律服务项目而采取风险代理的，应区别对待：如果基层法律工作者是以律师名义开展服务的，应认定无效；如果不是以律师身份进行的，可参照《律师收费管理办法》的有关规定进行效力认定。
三、 风险代理合同中的限制当事人处分权利条款问题。
现在法律服务竞争激烈，实践中有部分代理人为了留住当事人，实现利益最大化，通常会在代理合同中添加限制当事人处分权利的条款，这些条款归结起来分为两类，一是限制当事人不得私自解除委托合同，否则应按照约定支付律师服务费或者赔偿等额损失，二是当事人不得私自进行调解结案，否则仍应按照约定数额支付律师费或者赔偿损失。
第2009年12月期《人民法院公报》刊登了上海市第二中级人民法院上海市弘正律师事务所诉中国船舶及海洋工程设计研究院服务合同纠纷案例，笔者认为该案的判决思路、理由和律师收费的价值判决值得借鉴参考。该判决的主要观点如下：
1、在接受当事人委托代理诉讼事务中，应当尊重委托人关于接受调解、和解的自主选择，即使认为委托人的选择不妥，也应当出于维护委托人合法权益的考虑提供法律意见，而不能为实现自身利益的最大化，限制当事人依法享有的诉讼权利如限制当事人接受调解、和解。该行为不仅侵犯委托人的诉讼权利，加重委托人的诉讼风险，同时也不利于促进社会和谐，违反社会公共利益。其行为不受法律保护。
　　2．从代理的目的和结果归属而言，委托人对代理人权利的授予并不意味着放弃自己在代理权所涉范围发出或受领意思表示的能力，即委托人对委托事项仍享有自行处分的权利并可以随时终止代理权。其目的是通过律师的服务尽量使当事人增加胜诉几率，以保护当事人的合法权益。
　　　　4．对于终止委托而言，《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定了委托人或者受托人可以随时解除委托合同，因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由外，应当赔偿损失。该规定中的应赔偿损失应理解为实际损失，如代理合同约定委托人单方终止委托须按约定律师代理费额补偿上诉人经济损失，该约定缺乏法律依据，不予支持。
5、律师与当事人之间约定实行风险代理，如果律师收取费用的标准以案件最终的处理结果为依据，该处理结果不应以结案方式的不同有所差别。例如案件标的额为100万，律师服务费按照该标的额的20%收取既为20万元。但在诉讼或者执行中当事人自行和解，以80万元结案，案件并未判决或强制执行完毕，则律师只能主张80万元的20%服务费16万元，差额部分法院不予支持。
四对以案件是否胜诉作为合同标的采取风险代理的，笔者以为应认定无效。
五、对以合法形式掩盖非法目的的合同行为也应当认定无效。比如当前有很多当事人为了逃避债务，躲避执行通过虚假诉讼的方式进行转移财产，如果代理人明知当事人有此目的而签订风险代理合同协助当事人实现非法目的，由此引起的风险代理合同纠纷，人民法院应认定无效，不予支持。
审查范围：1、是否具有书面的代理合同，签订合同的主体资格，2、委托事务的性质判断，3、合同权利义务内容4、合同履行情况（特别是委托人的授权情况，委托事项完结情况）4、收费条款约定的收费比例，支付条件等，5限制条款内容（限制委托人自行调解、撤诉等权利行使的情况）。

代理记帐业务约定书
甲方: (以下简称甲方)
乙方： (以下简称乙方)
经甲乙双方友好协商，自愿达成以下乙方为甲方提供会计代理服务相关事项的业务约定：
一、 乙方为甲方提供以下会计代理服务：建账、记账(总分类
账、二级明细账)、填制财务报表、税务报表、国税申报、地税申报(含网上申报)。甲方如有其他服务要求，需在约定书中注明，口头商定无效。
二、甲方在每月25日至次月15日前，按时将本单位所发生合法的经济业务票据传给乙方(乙方可上门取送票据，每月壹次)并提供纳税申报所需要的各种印章(公章、财务章、人名章等)。因甲方票据传递、提供各种印章及税务机关要求的其他资料不及时，造成乙方延误各种纳税申报的，责任由甲方自负。
三、在甲方按时传递经济业务票据及按时提供各种印章的情况下，乙方应按时为甲方代理纳税申报，造成延误各税种申报的, 责任由乙方负责。
四、乙方丢失票据，书写、计算错误而引起的税务罚款及滞纳金，责任由乙方负责；甲方账外逃税、提供的虚假票据、提供原始凭证不符合规定引起的税务责任，由甲方负责。
五、甲方的出纳每月应主动与乙方会计核对银行账及现金账余额。
六、甲方在签订业务约定书的同时付款，否则无效，到期后乙方接受甲方付款的视为约定延续，若到期后未续约付款的，约定终止，双方不再相互承担责任。
七、甲方在业务约定期间内如有地址、电话、开户银行及账号、税务登记、工商登记等发生变化应在非报税期内三天、报税期内(每月25日至次月15日)当天通知乙方，不能及时通知乙方由此而产生的后果，由甲方自负。
八、业务约定到期或终止时，如果甲方聘用乙方工作人员，乙方对业务约定期间的凭证、账目、税务出现的问题概不负责。
九、甲方为：1.纯地税户 2.国地税户3.一般纳税人，每月凭证不超过一本，无特殊核算要求(超出要求范围的，服务费另行协商)。
十、约定期限： 年 月至 年 月，付款方式：每 ，另每会计年度账本及报表资料费贰佰元，工商年检代理费贰佰元，残保金代理费贰佰元； 年 月 日合计收取 元。
十一、本业务约定书一式两份，双方各持一份，经双方签字盖章付款后生效。本约定书未尽事宜，甲乙双方应本着友好协商的态度进行协商解决。
十二、会计每月25日至次月1日联系取票据，以下列举部分单据：
1、企业本月开具的发票及与之相对应的收款凭证(进账单、现金送款单、现金收入凭单、出库单、发票领用存情况等)；
2、企业取得的购货发票及与之相对应的支出凭证(支票根、电汇单、现金支出凭单、入库单等)；
3、企业取得的费用发票(交通费、差旅费、通讯费、广告费、业务宣传费、房租、水电费、办公费、运费、汽油费、保险单据等)及与之相对应的支出凭证(支票根、电汇单、现金支出凭单等)；
4、银行缴税税票，利息单，进账单，支票存根，电汇单及其它各种银行票据；
5、企业自制原始凭单：工资单，折旧单等；
6、一般纳税人发票汇总表(一套)，作废发票(联次齐全)，抵扣票认证清单，金税卡；
7、其它需要的资料_____________________________________
8、凭证报表由乙方暂存，待工作完成后，年度终了时返还客户。
注意：月末取票后企业如开具收入发票须立即通知乙方。
甲方： 乙方：
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