论保证合同中的意思表示问题.doc

精品文档就在这里-各类专业好文档，值得你下载，教育，管理，论文，制度，方案手册，应有尽有-论保证合同中的意思表示问题张平华 吴兆祥意思表示应是保证合同法律制度中的核心问题。作为双方法律行为，保证合同须以双方当事人意思表示一致为成立要件，以意思表示真实为生效要件。对此，我国相关立法规定不详或存在一定缺陷，理论上也未予足够重视。本文不揣浅陋，试就此略述浅见，以抛砖引玉、就教于大方。一、意思表示一致是保证合同的成立要件。所谓意思表示一致实指双方当事人对未来合同的必要条款(或谓必要之点)形成合意。何为保证合同的必要条款?按担保法第15条之规定：“保证合同应当包括以下内容：被保证的主债权种类、数额;债务人履行债务的期限;保证的方式;保证担保的范围;保证的期间;双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。”依前条第二款之明示，保证人可于保证合同成立后，通过补充协议补正上述条款，换言之，保证合同不完全具备前条规定内容时也可成立。除外，如当事人未协议补正，还可以依法律规定或保证合同的性质判定合同内容。这包括： 1.作为从合同的保证合同，其内容应受制于主合同。保证合同完全可以不规定被保证的主债权种类、数额，债务人履行债务的期限等，因为上述要素均为主债权债务关系的必要内容，如有欠缺，主债权债务关系一般不能成立，保证合同也就不成立。保证债务的范围或强度也不得高于主债务，按照担保法第21条的规定，如果“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的”，“保证担保的范围应为主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。”2.为交易安全计，担保法对保证合同规定了一些强行性条款(例如关于保证人资格的规定等)，对此，当事人不能以约定排除适用或者即便当事人未约定此类条款也当然应成为合同的内容。3.保证的目的是对主债权的实现提供保障，为确保主债权人的利益，法律也予设了很多推定条款。关于保证的方式，依照我国担保法第19条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”关于保证的期间，担保法第25条规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任;债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。第26条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”可见，保证合同的必要条款仅为当事人在成立保证合同上是否存在合意，这种合意无须涉及保证合同的具体内容。因保证合同为单务、无偿合同，所以保证合意又以保证人是否具备担任保证人的意愿为主。一般而言，只须保证人对债权人表示为保证债务之本旨，保证合同即可成立。二、保证意思表示的解释问题。正确理解意思表示的意义是判断保证双方当事人意思表示是否一致的前提。其中的关键就是要判断保证人是否存在保证意思的问题。1.判断保证人具有保证意思的标准。对此，理论上有客观标准说、主观标准说、主客观标准结合说之争。客观标准说认为，只要保证人在客观上有承担保证责任的表示，则不论其主观上是否有承担保证责任的意思，保证合同都应成立。例如，第三人在主合同上于保证人的栏目中签名、盖章，而未作其他另外的说明，则应推定其有承担保证债务的意思表示，该第三人即为保证人，保证合同成立，该第三人不能以自己并不愿承担保证责任或者并未表示承担保证责任为由否认保证的存在。又如，有的第三人为债务人担任保证人，但并不了解作保证人的后果，认为只不过是在保证合同上盖个章或签个名而已，其并没有为债务人代偿债务的“真实意思”。这种因法律上的无知或误解，也不能影响保证合同的成立。上述观点得到我国相关立法的肯认，依最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第22条的规定，“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”主观标准说认为，保证人是否具有保证意思属于广义上的保证合同解释问题。因我国担保法对保证合同解释并无特别规定，故保证合同解释应适用合同法的规定。由于合同法第125条规定，“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”因此，保证合同的解释仍应以探究双方当事人的真实意图为目的，以主观标准作为解释保证意思表示的判断标准。主客观标准结合说认为，判断保证人是否有承保的意思须从主观客观两方面判断，在客观方面，主合同文本抬头上如果明确设置了第三方当事人作为保证人的，或者主合同上设有保证人签章栏目的，当事人在该主合同上签章，即表明该当事人有确定的承保的意思表示。在主观方面，当事人作为第三方在主合同上签章，并不否认承保的或者有证据证明是承保的，可以认定该当事人属于保证人。在主客观判断中，关键是客观判断。我们认为，我国相关法律在判断债权人与保证人在成立保证的意思表示是否一致问题上，的确采纳了客观标准。现代合同法对于当事人的意思表示的确倾向采用按照受领人的理解判断意思表示的真意，以利于保护善意相对人，其中也包含了以客观标准解释当事人意思表示的精神。但完全依客观标准判断保证意思的作法并不合理，因为采用客观标准而不顾及保证人内心真实意思，并不利于保护作为单务合同债务人的保证人的利益。且其不仅违背了合同法确立的合同解释须以探究“当事人内心真实意思”为目的的法律意旨，也与比较法上多坚持“当文书的含义模糊时不应推定保证成立”的通例相违。在英美法上，法院一般认为保证合同应采纳有利于保证人之解释作准。在文件的名称和内容的含义都较模糊的情况下，不能轻易推定保证成立。大陆法系则一般有“保证不得推定，应当明示之”的规定。综合起来，以主客观结合标准判断债权人与保证人在成立保证的意思表示是否一致的作法就值得赞成。2.关于商事保证合同与民事保证合同的意思表示解释差异问题。一般而言，在交易经验、对承担保证责任的风险认知能力与化解能力等方面，商事主体都要强于民事主体。在商事领域内，法官也倾向于根据简单的证据甚至依据交易习惯推定“商人有使协议产生法律拘束力的意图。”因此，在对保证意思表示坚持主客观结合标准的前提下，法国法区分商事保证合同与民事保证合同而异其意思表示之解释，其中民事保证必需符合严格的形式要件才能成立否则不得推定：民事保证当事人必须用一份包含订立保证义务的人签名的文书，同时写明“经其本人签字”之字样，并且用大写数字与数目书写款项数额或财产数量。在两份文书有差别时，仅大写数字有效。而商事保证合同则不适用上述规定。我国担保法虽未区分民事保证与商事保证，但民事主体与商事主体在上述能力上的差异却是现实存在的。为求公平，审判实践应借鉴法国法上的作法。结合我国具体国情，我们认为，对商事保证合同而言，只要当事人以保证身份在主合同或保证合同上签字或盖章即可推定保证成立，保证人对其不具备保证意思负有举证责任。对民事保证合同而言，法官则须根据保证合同书上明显的文义判断当事人是否有保证意思，如当事人没有明显的愿意担任保证人的文义，则应结合周围一切情形，综合采用多种解释方法，以确定当事人的真实意思，其中债权人对保证人具有保证意思负举证责任。三、意思表示存在瑕疵的保证合同的效力。当事人意思表示真实是法律行为的生效条件，保证也不例外。值得探讨的是，意思表示存在瑕疵的保证合同的效力问题。1.因债权人欺诈、胁迫保证人而成立的保证合同的效力。按照担保法第30条第(二)项的规定，债权人采取欺诈、胁迫手段使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，保证合同无效。仅依民法通则判断，上述规定并无不妥。但是，依合同法第52条、第54条之规定，只有在“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”者，保证合同才应无效。在不损害国家利益的前提下，因欺诈、胁迫而订立的保证合同并非当然无效而仅应为可撤销或可变更的合同。按照“新法优先于旧法”的法律适用原则，担保法第30条第(二)项的上述规定无效，其与合同法存在的体系矛盾有赖于将来修改担保法或者制定民法典时予以修正。实务上，因债权人欺诈保证人较因胁迫而成立的保证合同更为常见。保证合同中债权人的欺诈行为可分为两类：一是积极的欺诈，指债权人故意告知保证人虚假情况的情形，二是消极的欺诈，指债权人故意隐瞒真实情况的欺诈。银行(债权人)在保证人签署保证书的前夕向保证人提供了证明，谎称债务人的经济状况良好，因此不会有任何风险，而实际上债务人已经负债累累时，银行即实施了积极的欺诈行为。消极的欺诈须以债权人负有积极的告知义务为前提，而此种义务属于先合同义务，法官只有结合交易性质、依照诚实信用原则及其他交易情形进行综合判断，才能认定债权人是否负有积极的告知义务。因此比起积极的欺诈，消极的欺诈较难认定。一般而言，为保障保证人承担保证责任后的求偿权的实现，债权人知道或应当知道的主债务人的资产、信用情形，均应属于积极告知义务的范畴。例如，在已知主债务人处于无资力状况时，银行应向保证人披露这一真相，如果其采取沉默态度则构成消极的欺诈。可见，无论从积极欺诈还是消极欺诈角度看，债权人都应将其知道或应当知道的对保证人不利的主债务人的资产、信用情形告知保证人。2.因债权人与主债务人恶意串通骗取保证人提供的保证合同的效力。债权人可以单独对保证人实施欺诈行为，也可以与主债务人恶意串通共同欺诈保证人。担保法对两种欺诈均有规定，在共同欺诈中，债权人的行为必然也符合单独欺诈的构成要件，此时构成法条竞合，保证人可以选择主张单独欺诈或共同欺诈。依担保法第30条规定，无论共同欺诈还是单独欺诈，保证合同均无效。但是，在单独欺诈诉讼中，保证人只能以债权人为被告，而在共同欺诈案件中保证人则应以债权人与主债务人为共同被告;前者债权人单独承担责任，后者则由债权人与主债务人承担连带责任。债权人与主债务人恶意串通骗保在实践中尤以“以贷还贷”(或“借新还旧”)为典型。狭义的以贷还贷以旧贷、新贷的当事人相同为条件，广义的以贷还贷除狭义的以贷还贷外，还包括债权人同一而主债务人不同的情形。以贷还贷是金融业务中普遍存在的现象，按国内外金融惯例，以贷还贷中的新贷款合同并非一定无效，法官也不能依新贷款合同无效判定保证合同无效。但在以贷还贷中如果主债务人存在支付能力不足、信用不佳等情形，其对新、旧贷款均不能清偿的，此时保证人承担保证责任就势所难免，且其承担保证责任后的求偿权也难以实现。可见，对保证人而言，以贷还贷的违法性在于主债权人、主债务人违背了向保证人披露真实情况的义务，从而对保证人实施了共同欺诈行为。此时保证人与主债权人间的保证合同应为可撤销、可变更合同或无效合同。债权人与主债务人恶意串通骗保中的恶意串通并不要求债权人与主债务人具备共同的恶意或过错，而只要保证人能证明双方存在主观上的意思联络即可。依1999年1月最高人民法院经济庭庭务会议的结论，保证人对主观上意思联络及客观上实施了共同欺诈行为负举证责任。在没有证据证明共同的意思表示的情况下，法官可以根据以下具体情况推定金融机构与借款人之间有以贷还贷的共同意思表示：(1)款项根本没有贷出，只是更换贷款凭证的;(2)借款人短时间内归还贷款的(如上午贷出款项,下午即归还);(3)新贷款正好是旧贷款本息相加之和，借款人又在短的时间内归还贷款的。只有相对人因欺诈行为陷入判断错误始可构成法律上的欺诈，因此如果保证人对以贷还贷知情或应当知情的，“以贷还贷”不能构成共同欺诈行为，由此订立的保证合同仍有效。此外，从利益衡量角度而言，当新贷与旧贷是同一保证人时，保证责任并未被增强，保证人也未遭受损害，则以贷还贷也就不构成共同欺诈。3.因第三人欺诈、胁迫而订立的保证合同的效力。对此，理论上存在不同观点：第一种观点认为，因第三人欺诈、胁迫而订立的保证合同是有效的。理由是：因受合同相对人欺诈、胁迫而订立的保证合同，保证合同固应无效。但是，保证合同是否是因欺诈、胁迫而订立的，应以保证人与债权人之间是否存在欺诈、胁迫的事实为准，而不能以其他事实为根据。质言之，第三人不是合同当事人，其欺诈、胁迫行为属于合同外的其他事实，对合同效力没有影响。第二种观点认为，因主债务人的欺诈而为保证者，如果债权人明知或可得而知该事实，则保证人享有撤销保证合同的权利。如果第三人为债权人的代理人或辅助人，则第三人的欺诈等同于债权人的欺诈。理由是：作为单务、无偿契约，保证应特别受到诚信原则之保护，债权人所负其本人及其代理人或辅助人真实之义务，较其他契约为强。我们基本赞成第二种观点，并且认为，其一，如果有证据证明债权人参与了主债务人实施的欺诈、胁迫行为时，可以按照主合同双方当事人恶意串通骗取保证处理。其二，如果债权人知道或应当知道主债务人欺诈、胁迫的事实时，债权人将对保证人负有告知义务，其违背告知义务可构成欺诈，担保法司法解释第40条明确规定：“主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。”即此时保证合同无效。其三，如果第三人是债权人的代理人、雇佣人、辅助人时，第三人的意思或行为不具备独立性，其实施欺诈行为的后果应由债权人承担。其四，因上述情形外其他第三人的欺诈、胁迫行为而订立的保证合同应完全有效。4.因债务人、保证人共同欺诈债权人订立的合同的效力。债务人、保证人共同欺诈债权人订立主合同的，按照合同法的规定，只要这种欺诈行为尚不构成侵害国家利益，主合同应为可撤销的合同，如果主合同因撤销而无效的，保证合同作为从合同也应无效。按照担保法司法解释第8条的规定，“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。由于保证人与债务人共同实施了欺诈行为，对主合同的无效也有过错，此时保证人应承担缔约过失责任，其中保证人的过错通常指保证人明知主合同无效而仍为之提供担保或保证人明知主合同无效仍促使主合同成立或作为主合同成立的中介等。在此情形下，保证人承担缔约过失责任的范围不能超出债务人不能清偿部分的三分之一。此外，按照担保法司法解释第41条的规定：“债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿责任。”此处，债务人与保证人的共同欺诈可构成共同侵权，二者须承担连带赔偿责任。 21据此，因债务人、保证人共同欺诈债权人，债权人撤销主合同后，可对债务人、保证人主张缔约过失责任与侵权责任，此时构成责任竞合。由于两种责任构成要件、损害赔偿范围均不同，债权人可选择其中一个行使请求权。5.因不当影响(undue influence)缔结的保证合同的效力。不当影响指一方当事人利用其优越的地位、意志或思想在精神或其他方面向另一方当事人施加非正当的间接压力，从而迫使对方签订合同的行为。当事人被施加不当影响后，意志处于不自由状态，其订立的合同显然存在瑕疵。不当影响可以由合同当事人或第三人实施。不当影响是英美衡平法为弥补普通法上胁迫制度之不足而创设的概念，在普通法上，胁迫仅限于向合同当事人人身施加武力或恐吓施加武力，而对于经济胁迫、精神胁迫、道义胁迫以至其他性质的胁迫，则不给予任何救济和援助。而不当影响则实质上扩大了胁迫的适用范围，可构成可撤销、可变更合同的原因之一。我国民法通则、合同法并未规定“不当影响”制度。 22担保法第11条规定：“任何单位和个人不得强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证;银行等金融机构或者企业对强令其为他人提供保证的行为，有权拒绝。”其中“强令银行等金融机构或者企业为他人提供保证”的行为就属于第三人实施不当影响的行为，据顾昂然先生在关于中华人民共和国担保法(草案)的说明的介绍，此处的 “任何单位和个人”主要指“国家机关和个别领导”。关于因不当影响订立的保证合同的效力，理论上存在不同的观点：第一种观点认为，如果银行等金融机构或者企业因受债权人以外的某单位或者个人的强令而为他人提供保证时，其保证行为仍应有效的。因为在这种情况下，在保证合同当事人之间并不存在欺诈、胁迫的事实。况且，银行等金融机构或企业对于强令其提供保证的行为本有权拒绝，其不予拒绝而予以提供保证时，因此而发生的不利后果只能由其自己负责，而不能转嫁给无辜的债权人。当然，保证人于承担保证责任后，得就其因此而造成的损失请求强令其提供保证者赔偿。 23反之，如果承认因这类情况将保证合同认定无效，势必会助长行政干预的蔓延，并以此为由逃脱保证人应承担的责任，这对善意的债权人来说是不公平的。 24因此，“最高人民法院一直都不赞成将这种情况认定为胁迫，认为这其中不存在对意思表示的违背保证人根据保证是政府施压的结果(而主张保证无效的)，并不能胜诉。” 25第二种观点认为，保证合同属于民事合同一种，理应遵循自愿协商的原则，当事人在外力压迫因素之下(指担保法第11条的情况)订立保证合同违背了上述原则，这种违背自己真实意愿而订立的合同应无效。 26我们赞成第一种观点，理由是：担保法对“不当影响”的法律后果未予明确，这需按照合同法予以补充。而合同法专家建议稿草案虽将“不当影响”列为可撤销或可变更合同的原因之一，但最终颁行的合同法却未采纳这一建议，这一定程度上表明立法者认为我国尚不具备移植“不当影响”制度的社会基础。因此，不当影响不应构成可撤销、可变更合同的原因，更不能导致保证合同无效。6.因保证人意思表示错误订立的保证合同的效力。一般而言，当事人对保证合同有重大误解时，得请求变更或撤销合同;重大误解是因保证人自己的过错造成的，保证人不得撤销合同。需要研究的是，如果保证人对主债务人清偿债务的能力有误解的，能否构成重大误解?对此，理论上有不同的观点，第一种观点认为，保证人对主债务人清偿债务的能力的认识错误属于动机错误，不能构成重大误解;第二种观点认为，保证人误认债务人有资力或已为债务人所提出之他担保为有效或其担保价值为充分，或误信有担保权设定之可能或担保品之实在，或误信有其他连带债务人或误信由主债务人受有委托，均为动机之错误，对保证契约不受影响。然而，如果上述动机特别重要，以至于成为保证的主观要件，则对动机错误可视为关于内容的错误。保证人可享有撤销权。 27法国最高法院第一民事庭的判例则承认，“保证人只有在证明自己在缔结保证义务之日是将债务人有支付能力作为其承担义务的条件时，才能以其对债务人的支付能力发生误解为理由解除其保证义务。仅仅因为对其承担保证义务可能面临的风险做了错误的估计，并不构成对合同是指发生误解而致使其同意存在瑕疵。” 28我们赞成第二种观点，原则上，保证人对主债务人清偿债务的能力的误解属于动机误解，不能构成撤销保证合同的原因，由此造成的风险应由保证人自负;例外的，当保证人能够举证证明其以主债务人具备相当的清偿债务能力为订立保证合同的条件的或者保证人与主债务人有此种明文约定时，而保证人对此非因自己的过错存在认识错误的，其意思表示存在重大误解，保证人享有撤销权。注释: 通说认为，这种规定并不合理。 参见1954年度台上字第845号民事判决。参见 德梅迪库斯：德国民法总论，邵建东译，法律出版社2000年版，第232页。 郭明瑞：担保法(第二版)，法律出版社2004年版，第37页。 骆建华：保证合同的解释，载于 曹士兵：中国担保诸问题的解决与展望，中国法制出版社2001年版，第105页。 骆建华：保证合同的解释，载于 参见法国民法典第2015条;智利民法典第2347条。 美史蒂文.伊曼纽尔：合同法(影印本)，中信出版社2003年版，第11页。 罗结珍译：法国民法典，法律出版社2005年版，第1470-1471页。 德海因.克茨：欧洲合同法(上)，周忠海等译，法律出版社2001年版，第287-289页。 罗结珍译：法国民法典，法律出版社2005年版，第1461页。 曹士兵：中国担保诸问题的解决与展望，中国法制出版社2001年版，第163-164页。杨明刚：“以贷还贷”中的保证人如何承担责任，载于人民检察2002年第1期，第43页。担保法司法解释第39条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”依上条规定，以贷还贷原则上是无效合同，这与合同法的精神相违，依照欺诈的基本法理，只有在以贷还贷侵害国家利益时始无效，通常情况下，以贷还贷中的保证合同应为可撤销、可变更的合同。曹士兵：中国担保诸问题的解决与展望，中国法制出版社2001年版，第167页。最高人民法院经济庭编:经济审判指导与参考,1999年第1卷(总第1卷),法律出版社1999年版,第224225页。 郭明瑞：担保法(第二版)，法律出版社2004年版，第37页。 史尚宽：债法各论，中国政法大学出版社2000年版，第892页。 曹士兵：中国担保诸问题的解决与展望，中国法制出版社2001年版，第163-164页。21 曹士兵：中国担保诸问题的解决与展望，中国法制出版社2001年版，第169-170页。22 由学者起草的中华人民共和国合同法建议稿草案曾将“不当影响”列为可撤销、可变更的合同原因之一。23 史尚宽：债法各论，中国政法大学出版社2000年版，第875页。24 于静明：也论无效保证合同的确认与处理兼评担保法第29条的有关规定，载于法学评论1999年第1期。25 曹士兵：中国担保诸问题的解决与展望，中国法制出版社2001年版，第163-164页。26 邓曾甲：中日担保法律制度比较，法律出版社1999年版，第100页。27 史尚宽：债法各论，中国政法大学出版社2000年版，第891-892页。28 罗结珍译：法国民法典，法律出版社2005年版，第1461页。出处:本文载于人民司法200607-精品 文档-