试析未审查公司章程、决议对公司对外担保合同效力的影响(一).doc

精品文档就在这里-各类专业好文档，值得你下载，教育，管理，论文，制度，方案手册，应有尽有-试析未审查公司章程、决议对公司对外担保合同效力的影响（一）一、公司对外担保行为本身的效力问题公司对外担保，是指在借贷、买卖等经济活动中，公司作为第三人以其所有的财产保障债权实现的行为。对于公司对外担保行为本身的效力问题，我国立法与司法实践都经历了一个演变过程。公司对外担保是在我国市场经济快速发展的背景下出现的一种经济现象，它一定程度上促进了市场经济的繁荣，但同时由于缺乏相应法律法规的规制，我国公司企业在过往的活动中极度忽视股东利益，任由法定代表人或者控股股东通过担保谋求一己私利而损害公司利益的行为泛滥，使得公司治理结构丧失制衡功能，特别是上市公司问题更加严重，（1）由此造成滥保现象泛滥，因而引发大量的纠纷。1993年公司法出台，第六十条第三款明确规定，董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。其后，担保法司法解释第四条进一步规定，董事、经理违反中华人民共和国公司法第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。仅从上述规定来看，其实际上禁止了大部分公司对外担保的行为，因为实践中公司对外担保一般都为董事或经理代表作出，而在该条中，也并未提到其他例外情形，如依照公司章程规定经过董事会或股东会批准时，公司对外担保是否有效。针对这种情形，立法上虽无明确规定，但最高院在司法指导案例中加以了肯定。在2001年福建省中福实业股份有限公司与中国工商银行福州市闽都支行借款担保纠纷一案中，最高院援引旧公司法第六十条的规定，认定中福实业公司五名董事通过形成董事会决议的形式代表该公司为大股东中国福建国际经济技术合作公司提供连带责任保证的行为，违反了法律的强制性规定，所签订的保证合同无效。该案例将董事以通过董事会决议的形式批准对外担保行为亦排除在公司有权担保情形之外。但在2006年中国进出口银行与光彩事业投资集团有限公司、四通集团公司借款担保合同纠纷一案中，最高院的判决对该条款进行了修正性的阐释，即该条规定中的董事限于单个董事，至于董事会则有权依照公司章程的规定，决定公司是否对外提供担保。于是，2005年公司法修订，其第十六条明确规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。此次是公司法自1993年制定以来，经历前两次修正后第一次全面修订，其新增了第十六条公司对外担保的规定。此后，公司法于2013年第三次修正，但其主要针对的是公司注册资本登记等相关内容的修改，并未涉及第十六条的修正。至此，法律明确肯定了公司具有对外担保的能力，但又规定了公司提供担保时应履行的内部决策程序。从表面上来看，该条款较好地解决了公司对外担保行为效力的问题，但在实践中却引发了更多的争议和纠纷，原因在于人们对该条款的理解产生了较大分歧，进而也在理论和实务界引起了广泛讨论。二、最高院的倾向性观点及实务中的惯常做法最高人民法院公报2011年第2辑公布的中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司等进出口代理合同纠纷一案中，其裁判要旨明确了：第一，公司法第十六条并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制性的规定；第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。在最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题一书中，对该问题亦作了解释，其观点认为大多数有限责任公司和非上市的股份有限公司的公司章程、董事会或股东会决议未在公开媒体上专门进行公开、公示，应当不具有对外的效力。因此，不宜严格要求公司对外担保必须提交董事会决议，何况实践中已经出现不少的伪造董事会决议的情形。故只要担保书上盖章真实，该担保行为即应认定为有效。由此可以看出，最高院倾向性的观点认为公司章程、决议不具有对世效力，未审查公司章程、决议不影响公司对外担保合同的效力。笔者所在单位曾办理过类似的案件，承办法官认为公司法第十六条非效力性强制规定，因而担保人提出的其提供担保时未经股东会决议通过因而担保行为无效的抗辩理由没有得到法院的支持，其仍应按担保合同的约定承担连带赔偿责任。为保证执法的统一，我们须依照最高院的指导意见办案，实务中各地法院多是如此操作。但笔者个人对此观点有不同意见：第一，该条款亦未明确规定违反该规定对担保合同效力不产生任何影响；第二，公司章程和公司决议虽为内部决策程序，不具有对世效力，但在担保合同关系中，担保权人作为相对确定的第三人，依法有权亦有能力查询到其内容；第三，虽然该条款并非效力性强制性规定，但违反管理性强制性规定在某些条件下也会导致合同无效；第四，依据该条款认定担保合同无效，虽然会不利于维护合同的稳定和交易的安全，但这是针对个案来说，从整个社会经济长远发展的角度，却有利于促进经济活动的规范、有序开展。相反，若简单地认定该情形下公司对外担保有效，则使2005年公司法新增第十六条的立法目的落空。正如有学者所言，法律的价值是获得该国国民的尊重与遵守，如果不能获得尊重，可以随意地丢弃于一边，也就失去了对此进行特别规定的意义。（2）三、公司法第十六条的规范性质问题之所以产生争议，是因为在实践中大量的公司对外担保行为未履行公司法第十六条规定的内部决策程序，而对于在此情形下该担保合同是否有效该条款并未明确规定。直接解决这一问题的关键在于认定该条款的规范性质，即结合合同法关于违反效力性强制规定导致合同无效的规定，进而分析该条条款的规范性质，一旦得出其属于效力性强制规定的结论，则在未履行内部决策程序情形下公司对外担保合同即无效，否则即为有效。这样的逻辑推理直接明了，然而公司法第十六条本身规范性质模糊，我们很难得出其属于效力性强制规定的结论。具体来看，该条第一款前半句“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”是该条款的中心句，即该条规定所要解决的核心问题。从其字面表述来看，其中并未出现“不得”、“必须”等字眼，更未规定如违反该规定将导致合同无效，因此，我们无法从字面上得出该条款属于效力性强制规定的结论。虽然其后的关于公司章程规定和股东会决议的作出有“不得”、“必须”等字眼，但很多学者认为这仅是对公司内部决策程序的要求，并不具有对世效力，而且也未说明违之将导致的法律后果。我们再考察一下未履行公司内部决策程序是否损害了国家利益和社会公共利益的问题。显然，这样的内部决策程序设置的目的是为了平衡公司内部股东之间的利益，防止大股东肆意损害中小股东的利益，当然也防止法定代表人、董事、经理等公司高管任意损害公司股东的利益，但其并不涉及到损害国家利益和社会公共利益的问题。因此，根据效力性强制规定的定义，我们基本可以得出该条规定不属于效力性强制规定的结论，这也是目前多数法院判定担保人继续承担保证责任的重要依据。那么，这是否说明违反该条规定并不影响担保合同的效力呢？我们再来看其是否属于管理性强制规定。所谓管理性强制规定，是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，以禁止其行为为目的，但并不否认该行为在民商法上的效力。在司法实践中，对于管理性强制性法律规范和效力性强制性法律规范的评价，应遵循以下三个标准：第一，法律、法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，该规定属于效力规范。第二，法律、法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认为该规范属于效力规范。第三，法律、法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，在此情况下该规范就不应属于效力规范，而是管理规范。（3）根据以上对于强制性规定的分类标准，我们可以得出公司法第十六条应属于管理性强制规定。而对于管理性强制规定的效力，最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见(法发200940号)第十五、十六条意见指出，违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。来源：中国法院网-精品 文档-