制作房地产销售代理合同应注意的几个问题.doc

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制作房地产销售代理合同应注意的几个问题
张延岭
目前房地产市场，开发商大多采取开发与销售分立的模式，即将自己投资建设的项目委托专业代理单位进行销售。为了保证项目销售进度和销售利益的最大化，制作一份详细严谨的销售代理合同，对于开发商而言，尤显重要。笔者结合实务经验，从开发商的角度，谈一下制作房地产销售代理合同（不含包销合同）应注意的几个问题。
一、销售代理范围、方式、期限、价格的确定
销售代理的首要问题，当然是明确销售代理的范围。是代理销售项目的全部抑或部分楼座，车库、网点是否包含在内，其中是否存在特殊扣除单元户室等等，均有必要明确约定，为此，双方可以另行制作具体代理销售明细表作为代理合同的附件。
关于销售代理方式，主要是指采取独家销售代理还是一般销售代理。但无论采取何种代理方式，尤其在独家销售代理中，开发商可否自己销售，对于开发商自己销售的部分，是否计入代理商的销售进度考核，是否计提代理佣金，计提佣金比例是否有所不同等等，开发商有必要根据具体情况谨慎确定。
关于销售代理期限，双方应约定清楚，不宜采用含糊概念。明确的代理期限，可便于控制销售进度、界定销售责任以及期间届满后及时更换新的代理商。诸如“代理期限至全部销售完毕”等约定，将可能使开发商在出现代理销售不畅时处于尴尬被动的境地。
关于销售代理价格的确定，作为开发商，一般采取两种方式，一种是向代理商提供一份各套房屋销售价格表，要求代理商严格遵守，不得上下浮动; 一种是向代理商提供各套房屋销售基价表，代理商可在此基础上溢价浮动，从而分享一定比例的销售溢价。两种方式，各有利弊。第一种方式防止了代理商可能片面追求溢价而影响了整体销售，但无法实现销售利益最大化，第二种方式则可能使开发商销售利益最大化，但有可能影响销售进度等。笔者认为，若开发商熟谙房地产市场价格并科学定价，建议选择第一种方式。必须指出，无论采取上述何种方式，开发商必须在代理合同中明确约定保留销售价格的调整权（第一种方式中的对外销售价格和第二种方式中的销售基价），即开发商应可根据市场变化自主决定提高或降低对外销售价格或销售基价，代理商必须遵照执行，并相应调整溢价。
二、关于销售代理佣金的比例和支付
代理佣金是销售代理合同的核心条款，制定科学合理的佣金计提比例和支付方式，对于维护合同双方利益以及保证代理合同的顺利实施，至关重要。目前实务中，一般约定按照代理签订房屋销售合同金额的一定比例计提代理佣金；如采取溢价销售代理方式，则除按照代理签订房屋销售合同金额计提约定比例的佣金之外，代理商还可以分享一定比例的房屋销售溢价，不过，有必要提醒开发商的是，此时宜于代理合同中明确约定“销售溢价部分不再按约定比例计提代理佣金”，以免重复计付。此外，双方还可以对房屋面积误差是否引起代理佣金退补问题做出有关约定。
如上所述，一般约定将代理商代理签订房屋销售合同作为计提该笔佣金的判断依据。对于仅代理签订认购书尚未签订房屋销售合同的，此时不能计提佣金;仅代理签订认购书最终未能签订房屋销售合同的，则不应计提佣金;代理期间由代理商代理签订认购书但未签订商品房购销合同，后由开发商在代理期限届满后或代理合同解除后自行签订商品房购销合同的，是否计提代理佣金，计提比例是否应有所不同等等，有必要仔细另行约定。上述事宜的明确，有助于减少佣金计提标准解释纠纷的发生。
确定了代理佣金计付比例和判断标准之后，必须对佣金的支付时间加以明确。如可约定签订房屋销售合同并支付首付款后支付全部代理佣金；或在房屋销售合同签订后全部房款支付完毕时支付全部佣金；或在房屋销售合同签订后按照各期房款实际支付时间分阶段支付相应佣金；对于按揭购房的，则可在房屋销售合同签订且银行借款合同生效后支付全部代理佣金。特别指出，若约定按照房款实际到帐时间支付相应代理佣金的，对于代理期限届满前签订商品房购销合同却在代理期限届满后或代理合同解除后由开发商自行收取的房款，代理佣金计提时间和计提比例是否有所不同，有必要约定清楚。
最后，对于开发商来讲，应在合同中制定销售进度与佣金计提比例互动区别条款。如未能及时完成各阶段销售进度，则适当降低该阶段的佣金计提比例，甚至以此作为解除整个销售代理合同的理由。至于销售进度的界定考核，则可约定以签订房屋销售合同面积或合同金额或其它标准进行判断。如参考条款：“该项目共分六个销售阶段，视完成各阶段销售目标与否，甲方（开发商）按各阶段相应规定比例并以实际进帐房款为基数与乙方（代理商）结算阶段佣金;各阶段签订房屋销售合同，但其房款在以后阶段收到的，仍按照签订合同时间对应销售阶段的相应比例计付佣金，具体支付日期则与房款到帐时间对应的销售阶段一同结算。销售阶段如下：第一阶段（2006年4月1日—6月30日）：完成该项目总销售面积的20%，甲方以实际进帐房款为基数按1.6%计提乙方销售佣金；未完成该项目总销售面积的20%，甲方以实际进帐房款为基数按0.8%计提乙方销售佣金。第二阶段（2006年7月1日—8月31日）：累计完成该项目总销售面积的40%，甲方以该阶段所签销售合同金额的实际进帐房款为基数按1.6%计提乙方销售佣金；未完成该项目总销售面积的40%，甲方则以实际进帐房款为基数按0.8%计提乙方销售佣金。”
三、特殊销售、特殊收入以及有关税费的特别约定
为了保持销售的灵活性和协调销售代理关系，双方有必要对于特殊销售以及特殊收入的情形进行特殊约定。如对于开发商自行销售或介绍给代理商客户成交的情况，可约定计入代理商销售进度，但可按半数计提代理佣金。对于开发商抵顶施工单位工程款或被判依法拍卖的的房屋，可约定不计入乙方销售业绩，不提代理佣金，但应从总代理面积中扣除并相应降低销售进度计划。为了做好促销推广，双方还可约定拿出一定比例的房屋，以低于房屋销售底价一定比例的价格开展活动，但对于该部分是否计入销售进度、是否计提佣金，佣金比例是否有所区别等事宜应予以约定。
房屋销售过程中，难免会出现一些房屋买卖纠纷，如何处理该特殊情况对代理佣金的相关影响，最好予以约定。如购房者对认购书违约而被开发商没收定金，代理商可否参与分配定金；购房者违约，开发商要求继续履行房屋买卖合同，同时要求支付违约金、赔偿金，或购房者违约，开发商要求解除合同并要求支付违约金赔偿金，该各种情况下可否计提代理佣金，计提比例和时间如何;因代理商原因导致开发商对购房者赔偿，是否应相应扣减代理佣金;因开发商原因导致房屋买卖合同解除的，是否计提代理佣金，计提比例是否适当降低，已经计提的是否退还等等。参考条款: “因非开发商原因造成《商品房购销合同》解除的，乙方应返还甲方已付代理费，同时相应调整当月的销售进度。买受人因对认购书或房屋买卖合同构成违约而支付开发商的违约金、赔偿金，不计提销售代理佣金。”
必须重视的是，如果代理商参与销售溢价分成，则开发商必须对代理商溢价分成部分的税费承担做出相应约定，否则，开发商将不得不背负该溢价分成部分的营业税、土地增值税等各种销售税费。对此，开发商可约定在支付溢价分成时，按照核算好的约定比例预先扣除，待项目结束后再行结算，或干脆约定一次性扣减，双方不再退补。参考条款：“甲方向乙方支付溢价款时，应按该溢价款的X%一次性扣除营业税、土地增值税等各种销售税费，项目代理销售结束后不再退补结算。”
四、关于其他合同义务的约定
关于销售代理过程中的合同文本、合同签订、房款收取、交房、产权办理等方面内容，开发商与代理商也应在代理合同中加以明确约定，以避免日后产生纠纷。
首先，开发商应严格审查代理商对外签订、制作的销售合同、广告宣传等各种文本，毕竟作为代理商，其各种认知、意识、目的是很难与开发商完全同步或一致的。其次，对于房款的收取，收据、发票的开具，开发商应采取措施加以控制与监督，尤其在人员设置、衔接等环节中加强细节管理。再次，对于交房、产权办理等后期事务中代理商的责任与义务，也应注意约定，以避免引起该阶段中比较容易发生的购房后期纠纷，必要时，应约定暂扣一定比例的代理佣金，一定期限后无息返还，作为代理商对代理合同后履行义务的保证，以此加强代理商的善后意识，同时还可在后期出现因代理商责任导致开发商对外赔偿时从中抵扣。最后，应注意明确禁止代理商在未经开发商书面同意和授权的情况下对外擅自承诺，更应严格杜绝代理商做出虚假夸大宣传或其它有损开发商形象的行为。

（作者系德衡律师集团合伙人，房地产法二部主任）

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