对赌协议中公司回购股权的效力.doc

对赌协议中公司回购股份条款的效力
甘肃世恒案中“对赌条款”效力之争最终由最高法院作出定论，但在股权投资的案例中，还可找到类似对赌的公司附条件回购本公司股权的协议安排。我们知道，公司现金补偿投资人的条款是无效的，那这类公司回购投资人所持股权的补偿条款是否有效呢？
一、东光微电子与中比基金间的对赌协议
2005年12月中比基金向东光微电子增资，《增资协议》中即有“对赌”安排，若起始日后5年内，东光微电子经营业绩不符合上市要求，或是仅由于政策原因而未能在上海、深圳等证券交易所上市，中比基金可要求原股东或东光微电子以现金形式赎回中比基金所持全部股份；若起始日后，如东光微电子经营业绩连续两年净资产收益率（扣除非经常性损益）低于10%，则中比基金有权要求原股东或东光微电子以现金形式赎回乙方所持股权（稳健持续经营保证条款）。之后，中比基金以实际履约行为对《增资协议》的部分内容予以变更，中比基金已放弃基于《增资协议》约定的稳健持续经营保证条款，在2010年3月，原签约方补充签订了《<增资协议>之补充协议》，约定《增资协议》中与上述实际履约不一致的条款以及《增资协议》关于中比基金股权赎回约定的其他条款自始无效，签约方无权依该等条款向对方提出任何主张或权利要求。
二、公司回购股权的法律规定
我国现行的法律规定对于公司回购股权的效力，根据公司不同类型采取分别的态度：
1、对有限责任公司而言，现行《公司法》第七十五条规定：“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：
（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；
（二）公司合并、分立、转让主要财产的；
（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。
“自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。”
除此之外，《公司法》对有限责任公司回购其股东所持本公司股权并无进一步规定。根据《公司法》对于有限责任公司立法采取的“公司自治”的态度来判断，似乎可以理解为“法无明文禁止即许可”，公司可以自愿回购本公司股权。
2、对股份有限公司而言，《公司法》第一百四十三条规定：“公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：
（一）减少公司注册资本；
（二）与持有本公司股份的其他公司合并；
（三）将股份奖励给本公司职工；
（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。
“公司因前款第（一）项至第（三）项的原因收购本公司股份的，应当经股东大会决议。公司依照前款规定收购本公司股份后，属于第（一）项情形的，应当自收购之日起十日内注销；属于第（二）项、第（四）项情形的，应当在六个月内转让或者注销。
“公司依照第一款第（三）项规定收购的本公司股份，不得超过本公司已发行股份总额的百分之五；用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出；所收购的股份应当在一年内转让给职工。”

3、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》（以下简称“《公司法解释二》”）第五条规定：“人民法院审理解散公司诉讼案件，应当注重调解。当事人协商同意由公司或者股东收购股份,或者以减资等方式使公司存续，且不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院应予支持。当事人不能协商一致使公司存续的，人民法院应当及时判决。
“经人民法院调解公司收购原告股份的，公司应当自调解书生效之日起六个月内将股份转让或者注销。股份转让或者注销之前，原告不得以公司收购其股份为由对抗公司债权人。”
三、公司回购股权条款效力分析
从上述法律规定中可以看出，我国《公司法》并无明确禁止有限责任公司回购股权的规定，还规定了股东要求公司回购股权的法定情形。《公司法解释二》中虽然规定公司与股东可以协商由公司回购股
但对股份有限公司回购本公司股份采取的是原则禁止，特例允许的态度，并且在回购股份后，公司应当在法律规定的时间内按照法律规定的方式处置该部分股份。因此，股份公司回购股份并不是采取民法上的意思自治原则，而是应该遵循现有法律规定的条件下方可有效实行。
从对赌协议的基本对赌条件出发（以被投资公司的业绩作为对赌条件），若对赌协议中约定被投资公司回购股权，从对赌协议的外在表现形式分析，无论被投资公司是有限责任公司还是股份公司，均不能严格符合《公司法》关于公司回购股权的情形，但是在股权投资实践中亦有不少公司回购股权的典型例子，而目前我国对对赌协议中关于公司回购股权的约定尚无相关的司法判例可作参考，因此，对赌协议中的公司回购股权的约定在我国法律环境下，应谨慎运用，但最好仍是约定由原股东回购股权。
另一方面，在拟上市企业的上市审核中，证监会对对赌协议的审查要求主要是协议的效力与企业股权稳定性两方面，对赌协议中关于拟上市公司回购股份的约定，因其法律效力的不确定性，并且会使得股份结构具有不确定性，证监会对拟上市企业中存在的该等对赌协议基本持否定态度。因此，在东光微电子的上市过程中，签约各方以实际履约行为对《增资协议》中的对赌协议进行变更，并签订补充协议明确约定对赌协议无效并不再执行，以通过证监会的审核。
第 3 页 共 3 页