公司型基金法律剖析.doc

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公司型基金法律剖析

公司型基金是国际上比较普通的基金形式，它是指由基金管理机构发起设立，借用公司董事会形式基金重大事项和投资风格，并由基金管理人负责的投资运作，基金托管人负责基金保管的基金组织形式，公司型投资基金在组织形态上类似于股份有限公司。设有股东大会（持有人大会）和董事会，并有自己的章程，基金持有人，基金董事会的权利，义务依法由基金章程规定。基金董事会代表基金持有人委任基金管理人和托管人。基金公司资产为投资者所有，由股东(投资者）通过股东大会选举董事会。由董事会选聘基金管理机构，基金管理机构负责基金公司的日常任务，基金的资产按投资者的出资额划为等额股份，投资者按其持有的股份份额在股东大会上行驶职权。但是他又与一般的股份有限公司不同。它并不进行具体的实业经营，没有生产设备和厂房。
1、 公司型基金法律关系
研究公司型基金法律关系，首先要求对其本质有所了解。对此问题，学界存在两种不同的观点、一种认为公司型基金本身就是公司法意义上的公司，另一种认为公司型基金的落脚点是基金。公司型基金是采取公司形式的一种基金组织，基本质不是公司而是基金。其设立不需要到工商局进行注册登记。
笔者认为。公司型基金不过是理论上对证劵投资基金从组织形式上进行分类的结果。是基金的一个类别。认为公司型基金是“公司”实际上只是看到了公司型基金制度设计中的法律当事人之一基金公司，这是对公司型基金的片面认识。基金公司虽然依公司法原理组建，并具有法律主体资格等一般公司的特征。但是基金公司只是公司型基金运行中的一个环节。不过是投资基金法律关系下投资者身份集合而已，而且，基金公司的公司性质无法完全展现公司型基金的全部法律关系，从公司型基金运作的完整链条上分析，公司型基金法律关系的本质应归结为基金，在实际运作中，基金公司已基金管理人、托管人的权利。义务和契约性基金法律关系的构架是一样的。都需按信托法原理构造当事人的权利义务、具体而言：
（1） 公司型基金法律关系属于民事法律关系。民事法律关系是由民事法律规范调整所形成的以民事权利和民事义务为核心内容的社会关系。从基本特征上看，民事法律关系具有主体的平等性，不仅当事人在法律地位上是平等的。而且在许多法律关系中当事人的权利义务具有对等型与相应性。民事法律关系还具有一定程度的任意性，多数情况下可由当事人在合法的前提下自由选择、自主决定，民事法律关系的内容具有财产性。是平等主体在商品生产和交换过程中形成的社会关系在法律上的表现。
公司型基金法律关系符合民事法律关系的上述特征。首先公司型基金法律关系是发生在投资者、基金公司、基金管理人与基金托管人等平等主体之间的权利义务关系。在公司型基金法律关系中各方当事人之间的法律地位是平等的。不存在隶属关系。其次，公司型基金法律体现了当事人的意志。公司型基金法律关系的当事人可以依其意志自由选择。自主选择法律关系的发生。变更与消灭。第三。公司型基金法律关系是一种财产关系。公司型基金法律关系围绕基金展开，各方当事人的义务都是以物质利益为内容的。因此。公司型基金法律关系在性质上属于民事法律关系。
（2）公司型基金法律关系是一种相对独立的民事法律关系。公司型基金法律关系是以基金财产为中心。涉及投资者。基金公司。基金管理人和基金托管人四方当事人，并以四方当事人的权利义务内容的一种法律关系。它有别于传统的信托法律关系。兼具物权关系与债权关系的内容。因此，它是一种相对独立形态的权利义务关系。而确立该种关系。有必要在信托法之外另立特别法对其加以调整。
2、公司型基金盛行原因
任何制度的兴起都不是偶然的。必然有其原因。如今，美国是公司型基金最为发达的国家，1924年3月21日。在美国波士顿成立了“马萨诸塞投资信托基金”这只基金由哈佛大学的200名教授出资5万美金组成的。由“马萨诸塞金融服务公司”负责管理。其宗旨是为投资者提供专业化投资管理。这是美国第一个公司型开放式基金，之后，美国的基金业迎来了一个辉煌的发展时间。1940年公司型开放式基金的资产已经增长到近5亿美元。占整个基金资产总额的40%左右，但是，20世纪二三十年代爆发的世界经济危机给新兴的美国基金业带来了沉重的打击。于是美国政府在去后几年里陆续颁布了一系列法律：1933年《证劵法》、1934年《证劵交易法》1940年《投资公司法》和《投资顾问法》，这些法律成为美国基金业快速发展的良好基础，二战后，美国证劵投资基金业重拾往日辉煌，共同基金（开放式的公司型基金）规模逐年上升，在19402年到1970年的30年间，其资产的年平均增长率为17%、投资者的数量从1940年的30万增长到了1970年的1070万，年均增长率为13%。基金的数量也从1940年的68只增加到1970年的361只，年均增长率为6%。现在在美国的基金业中，共同基金占据了92%的市场份额；美国2007年证劵投资基金业总资产为12997亿美元，其中共同基金占12021亿，公司型基金在美国的成功。吸引了世界的目光，不少国家纷纷效仿，如今，公司型基金已成为社会基金的主流形式。
从公司型基金的发展历程来看，公司型基金的兴盛于其治理结构上的比较优势，所谓公司治理结构是指公司剩余控制和剩余分配相关的一整套法律。文化和制度性安排，这些安排决定公司的目的，如谁在什么状态下实施控制，如可控制，风险和收益在不同企业成员之间如何分配等问题。其核心的逻辑在于控制权与剩余索取相匹配。投资基金法律关系中，基金管理人拥有对基金资产的剩余控制权，基金持有人拥有基金剩余收入的索取权，并承担基金运作过程中所有风险。基金管理人独掌大权的情形必然会导致基金管理人的监督成为维护基金持有人利益的必要措施。不可否认的是，由于地位的相对弱势以及信息的不对称等原因，基金持有人对基金管理人的监管往往不到位，最终起不到预期的效用，而公司型基金正是因为突破了这一难题，一举成为业界新秀，在基金市场中发挥了后发优势。在公司型基金中。由基金公司选任基金管理人和基金托管人，基金托管人不再受制于基金管理人，改变了基金管理人一人独大的情况，而且，在这样一种治理结构中，基金管理人被置于严重的监管体系之中。一方面由基金公司代表基金份额持有人对其进行监管，另一方面。基金托管人也可以独立对其进行监管，此外，为了更有利地保护基金份额持有人的利益，公司型基金在治理结构中引入了独立董事制度，独立董事可以直接对基金管理人加以干预，及时防止基金管理人有损于基金资产的行为，证劵投资基金的精髓是以信托为核心，以保护中小基金参与者的利益为中心。公司型基金的诸多设计有效地维护了这一理念，保证其在基金市场中立足。
二，我国投资基金立法之不足，公司型基金的缺失：
《证劵投资基金法》是我国规范投资基金业的立法，从名称上不难看出，其调整范围权限于证劵投资领域。《证劵投资基金法》全文共12章103条。分为总则。附则与其他一些具体规定，从总则和附则的规定中可知，该法所规范的基金在组织形式上有且仅有契约型一种，且基金资产只可通过公募方式募捐。因此，该法的调整范围仅限于以公募方式募捐的证劵投资基金中的契约型基金。即公开发行的契约型证劵投资基金。
关于契约型证劵投资基金《证劵投资基金法》对其主体。即基金管理人。基金委托人。基金份额持有人的权利义务分章进行了规定，并对基金的运行。即基金的募捐。基金份额的交易。基金份额的中购与赎回。基金运作与信息披露。基金合同的变更。终止与基金财产清算，监督管理进行了规定，为切实保护投资者利益，还规定了基金管理人和基金托管人的法律责任。
自《证劵投资基金法》颁布以来，中国的基金企业突飞猛进，现已发展为证劵市场的重要组成部分，虽然契约型基金在我国发展势头良好，但在实际运作中暴露出来的问题越来越多，《证劵投资基金法》的规定还不足以应对金融市场上的棘手问题，类似于基金黑幕的丑闻还在频频上演，基金治理结构亟待解决。我国《证劵投资基金法》存在的不足主要表现在以下四个方面：
1、基金内部治理结构存在缺陷
内部人控制现象是一个与公司治理相伴而生的问题。在我国，依目前的法律规定，基金的主要发起人应为商业银行、证劵公司、信托投资公司及基金管理公司等，根据我中国证监会的有关规定，证劵公司或信托投资公司的主要发起人也是商业银行、证劵公司或信托投资公司等，其他市场信誉较好，运作规范的机构虽可作为发起人参与基金管理公司的设立，但尚不能承担主要发起人的职责。这就使得大多数基金发起人同时也是基金管理公司，从而形成一种自己设立基金公司再由自己管理的奇怪现象，这也为基金管理人自谋利益营造了空间，此外，基金管理公司的董事会、监事会。经理等各组成部分皆由内部人组成，因此，不可避免地出现一种情形，上述机构只负责公司股东的利益。在股东利益与基金持有人利益出现冲突时，往往受损害的是基金持有人一方，虽然在目前的体制下。立法赋予了基金管理公司的高官保护投资者利益的责任，但是在利益上并不代表基金持有人，因而始终无法遏制基金管理人道德风险的出现。
2、 基金持有人主体缺位
在契约型证劵投资中。基金持有人在将其资产委托给基金管理人后，并不直接参与基金管理人对基金资产的管理和运作。其监督制约权只能通过出席基金持有人大会来行使。为保证基金持有人大会的正常召开。《证劵投资基金法》为基金持有人大会召开的人数设置了较低的标准。《证劵投资基金法》第72条规定：“代表基金份额百分之十的基金份额持有人可召集基金持有人大会”但是，大多数基金持有人投资基金只是为了博取短期的利差，他们只是关心基金净值，并不关心基金持有人大会的召开，在基金治理上他们往往希望借助其他股东的力量管理基金运作，此外。基金持有人较为分散，基金持有人大会的表决又一直采取“默示赞同”明示反对的形式，难以保证基金持有人大会的有效召集和合理表决。这种“搭便车”的心理与表决上的理性冷漠，往往导致基金持有人大会流于形式，对基金管理人的监督名存实亡。基金还有许多基金管理公司的某些基金自成立以来未曾召开过一次持有人大会。
3、基金托管人的监督有名无实
《证劵投资基金法》第30条规定：“基金托管人发现基金管理人的投资指令违法法律、行政法规和其他有关规定、或者违反基金合同约定的，应当拒绝执行。立即通知基金管理人。并及时向国务院证劵监督管理机构报告。。。。”具体运作中，托管人虽然保管基金资产。但对资产的具体投资行为无权干涉，只能同从管理人的指示并进行辅助管理。我国基金托管人只有法定的几家商业银行可以担任，商业银行的主要职责是保证基金资产的安全，执行基金管理人的投资指令、监督基金管理人的投资运作并负责银行账户管理及证劵交易清单等，其对基金管理人投资运作的监督作用体现不够，在竞争激烈的今天，基金托管业务已是商业银行一项重要的中间业务和利润增长点，谁也不愿失去这快肥肉。因此托管人往往侧重于托管基金资产带来的利益，而忽视了保护投资者的合法权益。
4、行业自律机构的缺失
行业自律组织是保证基金业健康发展的最后一道防线，因此在基金业比较发达的国家。少不了基金业自律组织，我国《证劵投资基金法》第10条规定：基金管理人、基金托管人和基金份额发售机构，可以成立同业协会，加强行业自律，协调行业关系。提供行业服务，促进行业发展，由于该条使用的”可以”一词不具有强制性，行业自律组织的设立便成为一种可有可无的行为，因此，目前我国并没有成立基金业自律组织。
综上，在现行《证劵投资基金法》的框架下，基金治理结构上的缺陷无法确保基金持有人的利益始终居于第一的位置，尽管《证劵投资基金法》、《证劵投资基金管理公司内部控制指导意见》及《关于完善基金管理公司董事会人选制度的通知》等规范性文件已描绘出了基金持有人大会、基金管理人及基金托管人之间相互牵制的治理框架，但从效能考察，这种结果并没有有效地缩短或清除基金持有人的剩余分配权与基金管理人的剩余控制权之间的剪刀差问题，因此。基金管理人的道德风险与逆向选择始终成《证劵投资基金法》无法克服的难题。
三、 立法建议：引入公司型基金促基金发展
当一个法律制度无法反映社会现实需要，无法应对亟待解决的社会诉求时，它的存在对于社会成员生活质量的提高以及国家经济的繁荣无疑是意义不大或是没有意义的，因为它不仅在中国这片执法意识薄弱的本就积贫积弱的土地上消融了善良的人们对法律可能的信仰，也导致法律规则应有的效能出现一种边际递减效应。因此完善相对落后的法律，使其适应经济与社会的发展，是当下立法者的重任，本文的母的并不是对我国《证劵投资基金法》的全盘否定，而是在对基金立法不足的分析与实践批判的基础上，作出一些对策性的回应。
鉴于契约型证劵投资基金的不足，我国应及早修改现行《证劵投资基金法》，学界呼声越来越高，同时提高了 不少立法建议，主要有：成立基金持有人常务委员会，引入独立董事制度以及行业协会自律机制，强化托管人的法律地位，发挥中介组织评级体系的影响，引入公司型基金这一途径。主要原因在于，相对契约型基金而言，公司型基金由于其治理结构上的不同，具有不可比拟的优势。
首先，公司型基金治理结构最独特之处在于基金公司的存在，者也是其相较于契约型基金的优势所在。基金持有人除了既有投资者的身份外，还是基金公司的股东，他们依法享受权益，。履行义务，公司型基金的最高权力机构是基金持有人大会，由此产生基金董事会，基金持有人通过基金持有人大会就重大事项行使发言权和表决权，公司型基金运作中的重大事项有基金董事会决定，公司型基金治理结构的这种设计。，从投资者的角度出发，解决了契约型基金所存在的所有者代表缺位的问题，可以更好地保护投资人的利益，防止基金管理人的权利滥用。
第二，在公司型基金中，基金管理人和委托人是作为被选择的对象而存在的，只有具备高的投资管理水平，强的风险控制能力，多的基金产品创新，好的客户服务意识，才能成为合格的人选，客观上迫使基金管理人的运作机制更加科学、规范。托管人更加尽职尽责。在国外还有专门的中介机构对基金经理的业绩进行公开评估，市场对基金管理人的成绩与过失一览无余。基金管理人选任，是通过招标的方式完成的，参加竞标的金融机构首先根据有关法律法规和《基金章程》的规定提出基金资产管理运作方案，中标的基金管理人和托管人要与基金公司签署《基金合同法》和《基金托管协议书》，在上任后，管理人需定期向基金公司提交基金资产报告、运作建议报告及其他资料。基金公司通过定期召开董事会会议。监督管理人的工作。在必要的时候，基金公司直接委托注册会计事务所对基金管理人。基金托管人的基金账户进行审计。因此，在公司型基金运作中，基金公司居于主导地位，基金管理人或基金托管人若违反《基金合同法》，《基金托管协议书》的有关规定，基金公司可随时予以更换，因此，基金管理人独大的局面在公司型基金中不复存在。
第三、公司型基金中，独立董事的制度设计，也在很大程度上起到了保护投资者利益的作用，独立董事的主要责任是“监督基金的运作”并负责处理基金与管理人及其他服务机构之间的利益冲突。独立董事和他懂事一起共同参与、监督和表决有关投资基金的重大决策。通过独立董事会的独立性及其表决权的优势来影响董事会的决策，保障投资者免受基金经理及其关联单位违规行为的损害。为保障独立董事职责权得以实现，立法一般对独立董事制度的任职要求、任命方式。职能定位、比列、配套机制等方面做详细的规定。
公司型基金是世界基金业的发展趋势。在世界证劵投资基金业领域，在公司型基金净资产的规模处于主导地位，而且具有极大的市场发展空间。作为基金发源地的英国，基于契约型基金不断暴露出的不足，不断调整自己的基金制度，对契约型基金进行突破，建立了公司型基金。美国是公司型基金最为发达的国家，资料显示，美国的公司型基金数量虽然占全球基金总数的25%但其资产规模却占到全球基金资产规模的80%以上，契约型基金发展最为成功，最为发达的日本。也于1998年年末开始通过《金融体系改革法》引入欧美广泛采用的证劵投资法人——公司型投资信托。我国《证劵投资基金法》为公司型基金的发展留下了空间，因此在我国经济发展势头良好，金融业不断拓展的时候，应当顺应市场需求，引入公司型基金，与契约型基金一道，作为基金界的两架马车，推动我国经济发展。
四、 余论
现代社会的经济发展和政治发展都主要由法律来设定其有序的规则框架。就与市场经济的关系而言，法治的目的在于规范商业行为以维护市场秩序。克服当前基金业立法的缺陷，使其更好地发挥为基金持有人利益服务的作用，当成为职业法律人的立法者思考问题的焦点所在。纵观我国当代每一次法律修改，无不以更好地服务于市场经济的发展和人民的利益为宗旨。