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转租合同中次承租人如何规避风险

案情回放：2009年10月5日，黄某与航洋公司签订场地租赁合同，租期三年年，合同期限自2009年10月5日至2012年10月5日，双方未对转租条款作出约定。2010年5月1日，黄某将该场地转租给第三方徐某，并签订了租赁合同，租期到2010年10月5日止。2011年1月，航洋公司以黄某擅自转租合同为由欲解除与其的租赁合同，并要求徐某搬出租赁场地，故产生纠纷。
法律剖析：
一、    出租人要求单方解除合同的理据：
承租人要转租合同必须经出租人的同意，否则出租人可以单方解除合同，要求承租人承担违约责任并要求次承租人返还租赁物。根据《合同法》第224条第一款“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。”及第二款“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”之规定，承租人转租协议必须经出租人的同意，否则，承租人擅自转租的行为属于无权处分，该协议处于效力待定中，只有事先经过出租人同意或事后得到出租人追认该转租协议才有效。就出租人与次承租人的关系而言，次承租人的租赁权不得对抗出租人，在出租人终止租赁关系时，出租人可以直接向次承租人请求返还租赁物。
    二、关于次承租人提出抗辩的理据。
1、转租合同不具有合同法中合同无效的条款，也不违反合同法中的禁止性规定，应当属于有效合同。
我国合同法第五十二条明确规定，有下列情形之一的，合同无效：“（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”转租合同由平等民事主体签订，系双方意思真是意思表示，也不属于合同无效的情形及不违反法律、行政法规的禁止性规定，而我国合同法将合同无效的情形明确的限制在上述的几项条款之中，可以是严格限制合同无效的构成的，故转租合同除非违反法律、行政法规的强制性规定，否则是合法有效的。
2、承租人未经出租人同意转租的，根据合同的相对性，出租人只能向承租人主张违约责任，而不能把租赁合同认定为无效，也不能认定转租合同无效。
     《合同法》第二百二十四条规定：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租应当赔偿损失。”“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”由该条法律规定可以看出，承租人转租租赁物时需经出租人同意，但如未经出租人同意而转租，出租人只能行使单方解除权，而不能当然的把租赁合同归于无效。此时形成的是两个法律关系，即承租人与出租人之间的合同、承租人与次承租人之间的租赁合同。在转租情况下，次承租人如构成违约，根据合同的相对性，出租人只能向承租人主张违约责任，而承租人若构成对出租人的违约，当然也有出租人向承租人主张，而不能向次承租人主张。故出租人不能主张租赁合同、转租合同无效，当然也没有合同归于无效的返还财产、赔偿损失等后果了。
3、出租人未提出异议也是转租合同有效的法定依据。
根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条规定：“出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持。”可以看出，出租人若在法定除斥期间6个月内对转租合同未提出异议的，不能请求解除租赁合同或要求法院认定转租合同无效。即使退一万步来讲，出租人在6个月内对转租合同提出异议了，也只能是要求承租人承担违约责任，并不能以此对抗第三方。
三、    未经出租人同意，次承租人如何规避掉合同风险？
即使上述当事人的理据如何合法合理，转租合同的效力在现实中还是存有争议的，若出租人已经在合同中明确不能转租或未约定转租条款，该如何规避掉这其中的风险呢？笔者认为签订《企业经营承包协议》或《铺面经营权转让协议》较为稳妥。
承包经营与租赁关系有着明显区别。承包经营是指在不改变企业性质的条件下，实行所有权与经营权相分离，发包人将企业有期限和有条件的交给承包人经营，承包人向发包人交付成果并依照合同规定实行自主经营的模式。经营权转让行为由于与技术任务与利润相挂钩，是债券行为，受合同法的调整。同时，由于承保经营权是在他人之物上设定的定限物权，因其权能的不完整，只有占有、使用、收益的权能，而不具有处分经营财产的权利，因此，受《物权法》中第117条“用益物权人对他人所有的动产或不动产，依法享有占有、使用、收益的权利。”的调整，承包经营权的内容是对是对承包客体占有、使用、收益的权利。承保经营权由于是在他人之物上建立起来的权利，由于不涉及处分他人的不动产，因此无需经所有权人的同意。同时，承包经营权是以一定生产经营任务为目标，对象是经营成果，承租人将经营权交给次承租人，双方的目标都在经营的成果上，与出租人的目标并不违背。
综上考虑，在出租人禁止转租的情况下，次承租人与承租人签订经营权转让协议较为稳妥。

                                    律师：滕彩云
                                  2012年10月29日