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股权代持之法律风险及出资人的权益保障措施
(2014-04-26 12:03:08)
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财经

股权代持，在当下的企业经营中并不少见。其实质是，实际出资人与代持人约定，以代持人作为名义股东，在公司章程和工商登记上作为出资人，而实际上由实际出资人出资并享有投资权益和承担投资风险。
出现代持的情形，原因多种，大致有：实际出资人碍于身份关系，不愿意出现在股东名册上，如公务员；或实际出资人系境外人士（包括港澳台人员），其在国内参与公司投资按规定应经各地外经贸部门审批，而且出资亦需银监部门监管，手续繁琐，为避免前述规范，由国内自然人代持；还有，有些投资人所投资的公司具有一定的经营风险，甚至潜在的违法情形出现，为逃避法律责任找他人代持。
为此根据本人在日常法律服务中处理投资人以代持人身份投资法律事务的经验，作此文章以供相关人士在经营中参考。
那么不论出于什么的原因出现代持，这种约定在法律上是否是有效的，对于实际出资人而言其投资行为是否受法律保护？《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》第二十五条规定：有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。根据前述司法解释的规定，股权代持是有效的，实际投资人可依据代持的法律关系，享有其投资人的权益。
虽然法律是肯定了实际出资人与代持人之间委托持股的法律效力，但鉴于股权出资工商登记的对外公示性，对于公司其他股东及第三人而言，其基于公示股东身份的信赖，实际出资人的权利将受一定的限制，当然由于权利受限其亦面临一定的法律风险。举例如下：
1. 公司经营管理和股东会表决受限。在公司其他股东未明确知悉并同意的情况下，实际出资人只能通过代持人行使其对公司经营管理和重大事项的表决。一旦持股人因其他原因偏离双方约定或违背出资人的意志，则实际出资人的权利将受到损害。
2. 公司投资收益落空风险。所代持的公司经营状况良好，公司则可能会给予股东分红，如果此时出资与代持人发生分歧，或代持人违反双方约定欲占有公司分红时，出资人将处于被动地位。其不能直接向公司主张分红，只能基于委托关系向代持人主张债权，容易出现诉讼纠纷。
3. 出资人对股权控制的手段受限，可能陷于不可控的境地。如当代持人将股权作转让、质押或者以其他方式处分。按法律规定这种处分属于无权处分行为，效力待定，出资人为了保护自己的投资只能向法院主张该转让行为无效。按前述司法解释第二十六的规定，判断出资人主张无效成立与否可以参照物权法第一百零六条的规定处理。《物权法》第一百零六规定，虽然实际出资人可以向受让人追回，但当符合下列情形的，受让人取得股权：（1）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（2）以合理的价格转让；（3）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。 受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。
4. 出资人对股权安排和处分受限。出资人在公司成立后，当希望对其持有的股权作变更转让、质押、赠与等时，均需以代持人名义为之，如代持人不配合，将无法进行。
基于前述分析，鉴于出资人面临的潜在法律风险，根据笔者的从业经验及法律规定，建议出资采取以下措施，保障投资人的权益：
1. 与代持人签订委托代持协议。这样可以在必要时证明双方存在真实的代持关系。同时协议应详细约定代持的出资额、出资人的权益、代持人的义务及代持人发生违约或损害出资人权益时的违约责任和赔偿责任等。
2. 出资人通过代持人向公司履行出资义务时，应尽量通过银行转账方式向代持人支付出资款，由代持股人出具收到出资款收据，并保留银行转账流水单等。这样能证明双方不仅存在真实的代持关系，而且出资已通过代持人履行了出资义务。
3. 与公司其他股东签订股东协议，以彰示公司其他股东知悉并接受实际出资系公司之实际股东。这样在公司具体经营管理、表决权及分红等情事下，实际出资人可在一定程度上不依赖于代持人，而直接以股东身份享有和行使权利。
当然有一点要提醒实际出资人的，当公司出现违法经营行为，按法律规定应追究公司主要人员责任并可能波及股东时，一旦代持人向有关机关揭示双方的代持关系，出资人当初所设想的逃避法律责任的原意可以有会落空。