“双方合同”或者“三方合同”―代建制试点中的“代建合同”模式分析.doc

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“双方合同”或者“三方合同”?――代建制试点中的“代建合同”模式分析
梁慧星 中国社会科学院法学研究所 研究员

　　一、为什么要推行"代建制"?
　　推行"代建制"的三项政策目的：
　　(一)改革政府投资体制
　　现行投资体制的特点：
　　投资项目立项、批准"难";立项、批准后监督管理"松"。
　　项目一旦批准实施，项目工程建设和资金使用均由使用单位掌管，脱离政府投资主管部门的监控，使用单位由于利益驱动，往往置投资计划于不顾，任意变更建设内容，提高建设标准，扩大建设规模，突破批准的总投资额。
　　推行代建制实现对现行投资体制的改革：
　　政府投资主管部门通过招标投标方式，选定具有工程管理资质和经验的项目管理公司作为代建单位，并委托代建单位代行政府投资主管部门对建设项目的管理权，严格掌握、控制建设规模、建设内容、建设标准和项目预算，并负责管理建设资金，保障投资计划的切实贯彻执行。
　　(二)推行公共工程建设的专业化管理
　　依现行投资体制，项目批准之后项目工程建设完全由使用单位掌管，使用单位往往缺乏组织管理建设工程的能力和经验，致使项目工程管理混乱无序，难免受制于建筑施工单位，难以保障项目工程建设工期和工程质量。
　　推行代建制实现工程建设的专业化管理：
　　作为代建单位的项目管理公司，具有工程建设管理能力和经验，可以对项目工程建设进行专业化的管理，并全面负责施工现场的安全、环保、卫生、市政等方面的监控和协调，处理各种突发情况，最终保障建设工程按期竣工和工程质量。
　　(三)严格执行招标投标、防止腐败
　　政府投资建设工程强制采用招标投标方式订约，对于保证工程质量、提高投资效益，发挥了积极作用。但在建设工程招标投标的实践中，也存在领导干部插手招标和建设单位与招标代理机构串通的腐败问题。
　　推行代建制可以有效防止腐败：政府投资主管部门采用招标投标方式选定代建单位，由代建单位作为使用单位的代理人委托招标代理机构进行招标，选定设计单位、建筑公司、设备供应商，等于设置了两道防止腐败的"隔离墙"：一是领导干部与招标活动之间的"隔离墙";二是使用单位与招标活动之间的"隔离墙"。可以从源头上防止腐败，充分发挥招标投标制度的积极作用。
　　二、"代建制"试点中的三种合同模式
　　从各地进行代建制试点的情形看，在采用招标方式选定代建单位之后，都需要与代建单位签订"代建合同"，明确规定代建单位的权利义务和责任，"代建合同"成为监督、考核、评价代建活动和对代建单位进行奖惩的依据。可以说，代建制就是一种合同制。
　　迄今代建制试点中的"代建合同"，有三种模式：
　　第一种模式："委托代理合同"模式
　　是上海、广州、海南的代建制试点采用的模式。在政府投资主管部门下面，设立具有法人资格的建设工程"项目法人"，或者指定一个部门作为"项目业主"，由"项目法人"(或"项目业主")采用招标投标方式选定一个工程管理公司作为"代建单位"，再由"项目法人"(或"项目业主")作为委托方，与"代建单位"(受托方)签订"代建合同"。
　　此"委托代理合同"模式的实质，是委托代建单位对项目工程建设施工进行专业化组织管理，并代理委托方采用招标方式签订建设工程承包、监理、设备采购等合同。
　　特点：项目建成后的"使用单位"不是"合同当事人";项目投资资金的管理权仍然掌握在投资人("项目法人"、"项目业主")的手中。
　　优点：可以实现防止公共工程招标中的腐败行为和对公共工程建设的专业化管理的政策目的。
　　(在项目工程的使用单位或者管理单位尚不存在的情形，适于采用此模式。)
　　缺点一：相当于政府投资主管部门自己作为建设单位"包揽"项目工程建设，然后将项目工程"分配"("划拨")给使用单位，将"政府投资"变成了"公房分配"，不符合改革政府投资体制的政策目的。
　　缺点二：使用单位不是"合同当事人"，难以发挥使用单位的积极性，甚至使用单位不予协助、配合，增加工程建设中的困难。
　　第二种模式："指定代理合同"模式
　　是重庆、宁波、厦门和贵州代建制试点采用的模式。政府投资主管部门采用招标投标方式选定一个项目管理公司作为代建单位，由作为"代理人"的该代建单位，与作为"被代理人"的使用单位签订"代建合同"。
　　此"指定代理合同"模式的实质：是政府投资主管部门指定代建单位作为使用单位的代理人，对项目工程建设施工进行专业化组织管理，并代理使用单位采用招标方式签订建设工程承包、监理、设备采购等合同。
　　特点：投资人("政府投资主管部门")不是"合同当事人";投资和资金的管理权掌握在使用单位手中。
　　优点：可以实现防止公共工程招标中的腐败行为和实现公共工程建设的专业化管理的政策目的。
　　缺点一：投资和资金的管理权仍然掌握在使用单位手中，实际上未对现行投资体制进行任何改革。
　　缺点二：投资人("政府投资主管部门")不是"合同当事人"，政府投资主管部门在选定代建单位后，实际上不可能对项目投资资金的运用和工程建设施工进行有效监督。
　　第三种模式："三方代建合同"模式。
　　是北京、武汉、浙江代建制试点采用的模式：政府投资管理部门与代建单位、使用单位签订"三方代建合同"。
　　北京市是由"发改委"(投资人)选定代建单位，并与代建单位、使用单位签订"三方代建合同";武汉市是由政府指定的"责任单位"(投资人)选定代建单位，并与代建单位、使用单位签订"三方代建合同";浙江省是由"政府投资综合管理部门"(投资人)选定代建单位，并与代建单位、使用单位签订"三方代建合同"。
　　"三方代建合同"，除规定代建单位的权利、义务和责任外，还明确规定
　　"政府主管部门"的权限和义务：对代建单位(受托人)的监督权、知情权;提供建设资金的义务。
　　"使用单位"的权利和义务：对代建单位(代理人)的监督权、知情权，对所建设完成的工程和采购设备的所有权;协助义务、自筹资金供给义务。
　　优点：可以发挥三方当事人的积极性，实现三方当事人的相互制约。可以防止公共工程招标中的腐败行为，实现对公共工程建设施工和项目投资资金的专业化管理，保证工程质量和投资计划的执行，实现政府投资体制改革的政策目的。
　　三、三种合同模式的差别
　　"三方代建合同"模式，与第一种"委托代理合同"模式和第二种"指定代理合同"模式的差别，集中体现在代建单位的"权限"上：
　　在第一种模式和第二种模式中，代建单位的"权限"："一代、一管"
　　根据投资人(或使用单位)的委托和授权，享有对外签订合同的"代理权"，和对项目工程建设施工的"管理权"。
　　在第三种模式中，代建单位的"权限"："两代、两管"
　　"两代"，指代建单位根据三方代建合同的约定，享有对投资人的"代表权"(代行投资主体的职权)，享有对使用单位的"代理权"(据以委托招标投标并签订设计、施工、安装和采购等合同);
　　"两管"，指代建单位基于其"代表权"和"代理权"，拥有对项目投资资金的"管理权"，和对项目工程建设施工的"管理权"。
　　四、结语：完善"三方代建合同"模式
　　"三方代建合同"模式能够较好地实现推行代建制的三项政策目的。
　　但"三方代建合同"模式也存在问题：
　　与现行民法通则和合同法关于委托代理制度的规定有所不符。
　　政府投资主管部门，属于行政法(财政法)上的主体，怎么能够与属于平等当事人的"民事主体"(代建单位、使用单位)签订合同?在北京市的试点中，由北京市"发改委"与代建单位、使用单位签订合同，浙江省的试点中，由"政府投资综合管理部门"与代建单位、使用单位签订合同，按照《中央预算投资项目招标选择代建单位试点办法》(征求意见稿)的规定，中央预算投资项目代建制就应当由"国家发展改革委员会"与代建单位、使用单位签订合同，这在理论上和实践上都有不妥。
　　问题的关键在于，作为"行政机关"的"政府投资主管部门"或者"发展改革委员会"，不宜直接成为代建合同的当事人。因此，解决问题须从改变出面签订合同的"委托方"(即"政府投资主管部门")的性质入手。
　　如果能够在"政府投资主管部门"之下，设立一个具有法人资格的"投资项目管理机构"，由该"投资项目管理机构"出面选择代建单位，并与代建单位、使用单位签订"三方代建合同"，即可使"三方代建合同"成为符合现行民法通则和合同法规定的一种"新型合同"类型。
　　(2006年1月8日)
　　本文是2006年1月10日在国家发改委投资研究所举办"政府投资项目代建制等建设实施方式改革高层论坛"的专题报告。