法务合同复习资料.doc

《采购法务与合同管理》复习资料
第一章合同概述
第二节合同的内容与形式
合同条款
合同主要条款
合同中的权利和义务2011年考权利
1．2．1合同条款
合同条款：1、提示性的合同条款（A、当事人的姓名名称和住所B、标的C、数量和质量D、价款和酬金E、履行期限、地点和方式F、违约责任G、解决争议的方式）
1．2．2合同的主要条款：合同必须具备的条款，欠缺他，合同就不能成立它决定着合同的类型，确定当事人之间权利与义务的质与量。类型有三种：A、由法律直接规定B、由合同的类型和性质决定C、由当事人约定
2． 默示条款：合同主要条款以外的其他条款。类型有三种：A、法律未规定也不是合同性质和类型所必须具备的当事人也无意使之成为主要条款的合同条款。Ｂ、当事人未写入合同当中，甚至从未协商过，但基于当事人的行为或基于合同的明示条款或基于法律的明文规定理应存在的条款Ｃ、特意待定条款，当事人有意将合同条款留待以后谈判商定的条款。
（３）合同条款没有约定或者约定不明的救济
顺序：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
救济方法：１、质量要求不明确的，按照国家标准行业标准没有国家标准行业标准的按照通常标准和符合合同目的的标准。２、价款或者报酬不明确的按照订立合同时履行地的市场价格履行３、履行地点不明确的，给付货币的在接受货币一方所在地履行，标的为不动产的在不动产所在地履行，其他标的在履行义务一方所在地履行4、履行期限不明确的可以要求对方随时履行，但必须给对方必要的准备时间。5、履行方式不明确的，按照有利于合同目的实现的方式履行。6、履行费用负担不明确的，由履行义务一方负担。
合同形式：口头与书面、推定
书面形式：合同书、信件、数据电文（电报、传真、电子数据、电子邮件）
合同法规定：当事人采购信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。所谓签订确认书，实际上是最终作出承诺。
推定形式：当事人未用语言、文字表达其意思，仅用行为向对方发出要约，对方接受该要约，作出一定或指定形为作承诺，合同成立。例2011年中的送水泥，之前合同未成立，但A公司送了2000吨水泥，B公司接受了，买卖合同即告成立。商店自动售货机，顾客投币，售货机给货，买卖合同成立。
格式条款：当事人为了重复使用而事先拟定的，并在订立合同时未与对方协商的条款。
特征：1.由一方当事人预先拟定2.在订立合同时未与对方协商3.格式条款的要约具有广泛性4.格式条款以书面形式为原则。
合同法对格式条款的规制：1.合同法规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。2.提供格式条款一方免除自己责任、加重对方责任、排除对方主要权利等条款无效
1．2．3合同中的权利和义务
合同义务：合同义务包括给付义务和附随义务。给付义务包括主给付义务和从给付义务，主给付义务：合同关系所固有的决定合同类型的义务。从给付义务：不具有独立意义，仅具有辅助主给付义务的功能，确保债权人利益获得最大满足的义务。附随义务：随着合同关系的发展而不断形成的，在任何合同中都存在，不受特定合同类型的限制。
第三节合同的订立和效力
合同的订立与成立
合同生效
无效合同2009年考
可撤销合同2011年考
效力待定合同
1．3．1合同订立概念和成立要件
概念：合同订立是当事人为了建立合同关系，通过交互进行的意思表示以达成意思表示一致而形成合意的状态和过程。
合同成立：合同成立是一种状态，主要标志就是订约方对合同的主要条款达成一致。
成立要件：1、必须存在双方或多方合同当事人 2、必须对合同主要条款达成意思一致 3、合同成立必须要经过要约和承诺两个阶段
（6）要约概念及构成要件及失效的原因
概念：要约是希望与他人订立合同的意思表示，发出要约的人称为“要约人”。
要件：1、有订约能力的人作出意思表示 2、内容要求确定、具体、完整3、要约有订立合同的目的，要约人愿意受要约的约束 4、要向特定的人发出 5、送达受要约人
所谓的确定、具体、完整就是要约必须包含合同的主要条款，否则受要约人无法作出承诺，所作的承诺也无效和。如电视广告牌我公司现有某型号水泥1000吨，系**水泥厂名牌产品，每吨价格300元，可以送货上门，这个商业广告构成了要约。
要约必须包含订立合同的目的。如甲方对乙称，我正在考虑卖掉家里的一套红木家具，价格暂定2000元同。 这就没有订立合同的目的，如果说是我愿意卖掉家中的一套家具，价格为2000元。这就是要约。
要约邀请：发出要约的邀请人希望对方给自己发出要约的。
特点：1.一方邀请对方向自己了出要约，而不是向对方发出订立合同的意思表示。
2. 要约是当事人旨在订立合同的意思表示，而要约邀请则是一种事实行为，是邀请对方向自己发出要约。
3. 要约邀请只是邀请对方向自己发出要约，一般发出邀请的人不承担法律责任。
区分：1.依据法律规定来区分，中国合同法规定，价目表、拍卖公告、招标公告、商业广告等为要约邀请。如果商业广告符合要约的规定就是要约。2.根据当事人的意思来作区分，3.根据交易习惯或惯例来区分4.按照是否包含合同的主要条款来区分。
要约的法律效力：
要约的生效时间：大陆法系采取到达主义，要约到达受要约人时生效。A在4月5日向B发出一商业要约普通信函，4月10日信函到B处，但B正好在外，4月12日才回来，此时要约生效时间是4月10日。
要约的续存期：如果是口头上发出的要约，没有规定承诺的期限，则受要约人必须马上决定承诺与否，才能对要约人产生拘束力。书面形式的，考虑一个合理的要约续存期，主要是考虑要约到达的时间、作出承诺的合理时间以及承诺到达要约人的合理时间
要约的法律效力：1.要约一经生效，就对要约人产生拘束力。要约人不能随意撤回和撤销要约，也不得随意更改和变更要约。2.只有受要约人才有承诺的权利，同时这种权利不得转让。同时承诺必须在要约的规定时间内作出，否则一般不产生承诺效力。受要约人也可以放弃承诺的权利，
要约失效原因：1、受要约人明确表示拒绝。2、受要约人对要约的主要条款进行修改。3、承诺期满而受要约人没有做出承诺的意思表示。4、要约人依法撤销要约。
（7）要约的撤销和撤回
１、撤回的时间：要约在到达受要约人之前，可以撤回要约。但要约撤回的通知必须在要约到达受要约人之前或同时到达受要约人，才能产生撤回的法律效力。２、撤销的时间：要约到达受要约人后，受要约人做出承诺之前。将该要约取消，从而使要约的效力归于消灭。要注意要约的撤销必须在承诺作出之前才不承担对要约人不利的法律后果。同时如果要约规定了承诺期，而且规定要约不可撤销，同时受要约人基于信赖此要约不可撤销而为履行合同做了相关的准备工作，则该要约不可撤销。由于要约的撤销给受要约人带来损失，要约人应该赔偿损失。如上述例子，B准备在4月9日下午了出承诺，而A的要约撤销通知在4月9日早晨就到达B处，那么B 就不能在下午发出承诺了，但是如果A在要约中说明此要约是不可撤销的，那么B是可以发出承诺的，A的撤销通知无效。又如果A在要约是说明，事急，请贵方早回话，并早做好履行准备，我公司期待与贵方合作。B见函后马上备货并准备齐全，此时的撤销通知无效，B可以作出承诺。
（8）承诺概念及构成要件
概念：受要约人同意要约的意思表示，同意接受要约的条件并愿意和要约人达成合同。
要件：１、承诺必须向要约人做出２、 承诺必须在规定的时间内到达要约人 ３、承诺必须是接受要约主要内容的意思表示４、承诺必须明确表明受要约人愿意和要约人订立合同 ５、承诺方式符合要约要求 。
法律效力：在于承诺一经送达要约人就生效，合同便成立。
新要约：承诺对要约进行实质性的修改，从而构成一项新的要约。
承诺人必须完全同意要约中的主要条款，如果对其是一项或几项主要条款没有同意或进行修改，则不构成承诺，而是一项反要约或新要约。如果在超出要约规定时间后作出的承诺，则被视为新要约。如A于3月2日发一要约信函给B，说明B必须在3月10日前作出承诺，要约的信函于3月5日到达B，B于3月11日作出承诺，以特快寄出，于3月12日到达A，这里A与B没有达成合同，因为B超出了A要约的时间规定，是一项新要约，如果A当日回电表示接受此承诺函，则是A接受了B的新要约，合同成立/
如果受要约人是因为主观原因，比如犹豫不决等因素，而使作出的承诺超出规定期限，该承诺视为新要约，除非要约人及时表示同意接受该承诺；而如果受要约人是由于客观原因，比如自然灾害等情况，不能使承诺按期到达，而在通常情况下该承诺是能够及时到达要约人处的，除非要约人在收到承诺后及时通知受要约人该承诺无效，否则该承诺依然是有效的。称为意外迟延的承诺。
如果承诺人在要约规定的承诺期限内作出承诺的意思表示，但由于邮寄的原因迟延到达要约人手中，则此承诺原则上有效，除非要约人及时通知承诺人此承诺因逾期而不能接受。如上述例中B于3月7日作出承诺，并当日以特快寄出，依特快应该在3月8日到达B处。但是3月15日A才收到，经查，由于特快职员疏忽，忘投此信，此时A与B的合同成立，如果A接到邮件后马上电话告知B此承诺逾期不能接受，则A与B的合同不成立。
合同的主要条款：标的、价格、数量、质量、酬金、履行方式、履行地点、履行期限、违约责任、争议解决方法。合同法规定，对要约的非实质性修改，除非要约人及时表示反对或要约中明确表示承诺不得进行任何修改，承诺有效，合同的内容以承诺的内容为主。甲公司向水泥厂要约的信函：急需**型号的水泥100吨，价格200元/吨，货到付款。乙收到回函，同意发货，款到交货，甲收到回函后立即将全部货款汇至乙帐户。此时乙的回函构成对甲要约的实质性修改，所以不是承诺，而是新要约。但是甲、乙的合同成立，因甲对乙的新要约以行为的方式作出了承诺。
承诺的撤回，撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或承诺通知同时到达要约人。承诺不存在撤销一说。
中国合同法规定：承诺生效时合同成立。
中国合同法规定：当事人采用合同书面形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立 。
中国合同法规定：当事人采取信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立前要求签订确认书，签订确认书时合同成立。
1．3．2合同生效的概念，要件及与成立的关系
概念：合同生效是指已经成立的合同在当事人之间产生一定的法律约束力，也就是常说的法律效力。
要件：1、行为人具有相应的民事行为能力。2、意思表示真实。3、不违反法律或者社会公共利益。4、合同必须具备法律所要求的形式。
关系：一般而言合同成立就生效，但是法律行政法规规定需要办理批准登记手续的手续办理后才生效，实践性合同标的物交付时生效。
1．3．3无效合同的概念、特征及原因。
概念：严重欠缺合同生效要件，不发生合同当事人追求的法律后果，不受法律保护的合同。
特征：1、无效合同的违法性。2、对无效合同的国家干预。3、无效合同不具有履行性。4、无效合同自始无效。
原因：1、欺诈一方以欺诈胁迫手段订立合同，损害国家利益的。2、恶意串通损害国家集体和第三人利益的。3、以合法形式掩盖非法目的的。4、损害社会公共利益。5、违反法律行政法规的的强行性规定的。
无效合同，其内容和形式上违反了法律、行政法规的强制性规定或社会公共利益。
1．3．4可撤销合同概念、特征、原因
概念：当事人在订立合同时，因意思表示不真实，法律允许撤销权人行使撤销权使已经生效的合同归于无效。
特征：1、可撤销合同主要是意思表示不真实的合同。2、必须通过撤销权的主动行使，请求撤销合同。3、可撤销合同在合同撤销前仍是有效的。4、可撤销合同又成为可变更可撤销合同
原因：1、因重大误解所订立的合同。2、在订立合同时显失公平。3、因欺诈胁迫所订立的合同。4、乘人之危。
重大误解是指行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等发生错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的行为。
显失公平的合同是指一方在紧迫或缺乏经验的情况下而订立的明显对自己有重大不利的合同。显失公平的合同往往是当事人双方的权利和义务极不对等，经济利益上不平衡，因而违反了公平合理原则
重大误解是误解一方陷入错误认识是由于自己的过失造成的，并非因欺诈的结果，欺诈是一方故意制造假象并使对方陷入错误，显示公平只是一方利用了对方的轻率和无经验，并没有欺骗他人。乘人之危是一方乘人之危，迫使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，行为人主观上具有恶意，客观上违背诚实信用原则和公共道德。
撤销权的行使
撤销权是因意思表示不真实而受损害一方当事人享有。撤销权的行使不一定通过诉讼。如果撤销权人主动向对方作出撤销的意思，而对方未表异议，可以直接发生撤销合同的后果。双方有争议须诉讼或仲裁。
撤销权人有权提出变更合同的请求。
中国合同法规定，如果当事人仅提出了变更合同而没有要求撤销合同，该合同仍然有效，法院不得撤销该合同。
撤销权人必须在规定的期限内行使撤销权
中国合同法规定，具有撤销权的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起一处内没有行使撤销权或具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或以自己的行为放弃撤销权，则撤销权消灭。
（13）合同被确认无效或者撤销之后的法律后果
1、返还财产。2、折价补偿。3、赔偿损失。
1．3．5效力待定合同
效力待定是指合同虽然已经成立，但因其不完全符合有关生效要件的规定，因此其效力能否发生，尚未确定，一般须经有权人表示承认才能生效。
效力待定与无效及可撤销区分，行为人并未违反法律禁止性规定及社会公共利益，也不明因为意思不真实需导致的合同撤销。主要是因为当事人缺乏缔约能力、签订合同的资格及处分能力所造成的。
效力待定合同特点：须经权利人的承认才能生效。所谓承认，是指权利人表示同意无缔约能力、无代理权人、无处分权人与他人订立的有关合同。权利人的承认与否决定着效力待定合同的效力。在权利人尚未承认以前，效力待定合同虽然已尼订立，但并没有实际生效。
效务待定合同因权利人的承认而生效，可撤销合同在未衩撤销前，应当有效。只是因撤销权人的撤销而使合同变为无效，效力待定合同是因为权利人的承认而使合同有效。
效力待定合同的种类
1. 限制行为能力的人所订立的依法不能独立订立的合同。根据中国法律规定，10周岁以上不满18周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人。限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后同，该合同有效，但纯获利益的合同或与其年龄、智力、精神状况相适应而订立的合同，不必法定代理人追认
2. 无权代理人以被代理人名义订立的合同。无权代理：根本无权代理、授权行为无效、超越代理权范围进行的代理、代理权消灭以后的代理。需本人的追认可以使无权代理行为有效。拒绝承认，则无权代理行为自始无效，一旦承认，因无权代理所订立的合同从成立之时即开始产生法律效力。相对人的撤回权和催告权。对于无权代理订立的合同，相对人享有催告权。根据中国合同法规定，相对人有权要求本人必须在一个月内是否予以追认，且催告的意思必须向本人或法定代理人作出。撤销权指相对人在本人未承认无权代理合同行为之前，可撤销对无权代理人作出的意思表示。撤销必须是在本人没有作出追认之前作出，且必须通知本人。无权代理合同在无本人追认的情况下，无权代理行为自始不产生法律效力，双方所订立的合同无效，已经履行的，应当负返还财产恢复原状的义务，如果本人与相对人均无过错，则应有无权代理人负责赔偿相对人及本人的损失。如果无权代理人与相对人恶意串通损害本人利益，则应适用恶意串通情况下的责任。代表行为来适用无权代理的规定。法人的法定代理人及其他负责人（董事）在以法人的名义从事经营活动时，不需要获得法人的特别授权， 因为他们完全有资格代表法人行为，其行为的后果均应收法人承担。
3. 无权处分行为，无处分权人处分他人财产而订立的合同。特点：无处分权人实施了处分他人财产的行为。此合同必须经过权利人追认；因权利人拒绝承认而使无权处分合同宣告无效。不应影响善意买受人根据善意取得制度所取得的权利。如果因要权利人拒绝追认而使无权处分行为无效，权利人可基于物上的请求对无权处分人提出返还原物、赔偿损失等请求。
4. 效力待定合同中的追认权、撤销权与催告权
追认权：追认合同生效，不追认合同无效。追认的合理期限为一个月，起算日是相对人的催告之日。超期追认无效。
催告权：权利人经相对人催告后未做表示，视为拒绝追认。
撤销权：相对人的撤销权只能在权利人行使追认权前行使。行使撤销权的方式必须是明示的，默示不产生撤销效力。
合同被确认为无效或被撤销产生的法律后果：
1. 返还财产，原物仍存在返还原物，原物不存在，要求对方返还不当得利。
2. .折价赔偿，合同法第58条规定了以返还财产为恢复原状的原则，但是在有的情况下，财产不能返还或没有必要返还，在此种情况下，为了达到恢复原状的目的，就应当折价补偿对方当事人。
3.赔偿损失：由一方或双方过错造成的，要由有过错一方向无过错一方赔偿损失。双方均错，各自承担相应责任。
第四节 合同的履行
履行的概念
履行的原则
履行的规则
履行抗辩权2010年考不安与先履行

1．4．1合同履行的概念、原则、规则
概念：合同履行是指合同规定义务的执行。表现为当事人执行合同义务的行为。当合同义务执行完毕后，合同也就履行完毕了
合同的完全履行：合同中的全部合同义务都应执行
合同的部分履行：合同义务的执行有时间上的先后顺序，允许一项一项地执行
合同的不履行：合同存在的客观环境不同，有可能合同的部分义务无法执行及当事人不执行合同规定的义务。
合同履行为完成合同的行为，或当事人实现合同内容的行为。从合同的成立目的来看，任何当事人订立合同，都是为了能够实现合同的内容。而合同的内容的实现，有赖于合同义务的执行。当合同义务被执行时，就是合同当事人正在履行合同，当合同规定的全部义务都被执行完毕时，当事人订立的合同的目的也就得以实现，合同了就因目的实现而消灭。
基本原则：诚实信用、公平原则、平等原则
专属合同履行原则：1、适当履行原则：当事人按照合同规定的标的及质量数量，由适当的主体在适当的履行期限地点以适当的方式完成合同义务的履行原则。2、协作履行原则：当事人不仅适当履行自己的合同债务，而且应当基于诚实信用原则要求对方当事人协助其履行债务的履行原则。3、经济合理原则：讲求效益以最小的付出成本取得最佳的经济效益。4、情势变更原则：合同依法成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生不可预见的情势变更，致使合同履行的基础丧失或动摇，若继续维持合同原有效力则显失公平，应允许当事人解除合同。
情势变更构成要件：1.须有情势变更的事实2.情势变更须发生在合同成立以后，履行完毕之前3.情势变更的发生不可归责于当事人4.情势变更不可预见5.须情势变更使履行原合同显失公平。
规则：1、履行主体：不仅包括债务人也包括债权人。2、履行标的：是债务人必须实施的行为，是合同的核心内容，是当事人订立合同的目的所在。如果合同对标的质量没有约定或约定不明确的，当事人可以补充协议，协议不成的，按照合同的条款和交易习惯来确定。如果仍然无法确定的，按照国家标准、行业标准履行，没有的按照通常标准或符合合同目的的特定标准履行3、履行期限：债务人履行合同义务和债权人接受履行行为的时间。当事人应当在该履行期限内履行债务。如果当事人不在该履行期限内履行，则可能构成迟延履行而应承担违约责任。履行期限不明确的，根据合同法规定，双方当事人可能性另行协议书补充，如果协议补充不成的，应当根据合同的有关条款和交易习惯来确定。如果还无法确定的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。4、履行地点：债务人履行债务，债权人受领给付的地点。履行地点不明确的，根据合同法规定，双方当事人可能性另行协议书补充，如果协议补充不成的，应当根据合同的有关条款和交易习惯来确定。如果还无法确定的，如果合同约定给付货币的，在接受货币一方所在地履行，如果是交付不动产的，在不动产所在地履行，其他标的，在履行义务一方所在地履行。5、履行方式：一般包括对标的物的履行和价款酬金的履行。约定不明确的，当事人可以补充协议，协议不成的，可以根据合同的有关条款和交易习惯来确定。如果还无法确定的，按照有利于实现合同目的方式履行6、履行费用：债务人履行合同所支出的费用。无法确定的，由履行义务一方承担。
1．4．2履行抗辩权
同时履行抗辩权：双务合同的当事人一方在他方未为对待给付以前，有权拒绝自己的履行。
例：甲乙双方订立一商品合同，约定甲给付乙10吨货物，乙付款100万，后甲交付了7吨货物，同时请求乙付款100万，此案没有约定履行顺序，故乙可以行使同时履行抗辩权，但此时甲没有给付的3吨及货款30万元的抗辩权，对另外70万元，乙无权行使抗辩权。如果甲给付了10吨，只是未提交资料，此时乙不可以行使同时履行抗辩权。
不安抗辩权：当事人一方应当向对方当事人先为给付，但是对方当事人在合同依法生效后，其财产状况明显恶化，可能会危及先给付一方债权的实现，先为给付的一方可以主张不安抗辩权，在对方未履行或担保前，可以拒绝履行自己的债务。
例：甲乙双方订立一商品合同，规定甲应于2005年8月10日交货，乙应于同年8月25日付款。2005年6月底，甲发现乙的财产状况恶化，无支付货款的能力，并有确实证据，于是提出中止履行，随后又提出终止合同，乙没有提供任何担保，此时甲行使不安抗辩权，因此甲有权不履行自己的义务，并解除合同。
先履行抗辩权：当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方在未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合债的本旨的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。
例：甲乙订立一买卖合同，约定甲7月1日前交货，乙在收到货后1个月内付款。甲过了7月1日还没交货，但要求乙付款，乙此时就可以行使先履行抗辩权拒绝付款。
第五节合同担保
合同担保概念
保证
抵押
质押
留置权
定金2008。2009考
1．5．1合同担保概念与特征
概念：合同担保时对合同义务的履行所提供的保障。
特征：1、从属性：合同担保从属于它所担保的合同本身 2、补充性：合同的担保一经成立，就在主合同的基础上增加担保义务的内容 3、保障性：合同担保的功能在于保障主合同债务的履行和主合同债权的实现。
种类：1.人保、物保、金钱保2.法定担保与约定担保3.一般担保和特殊担保4.原担保与反担保
担保合同的概念：为设立某种担保关系面签订的合同。
1．5．2保证的概念特征
概念：当债权人要求债务人就其履行合同提供担保时，由债务人向债权人提供保证人，经债权人接受以后，由保证人与债权人通过保证合同约定，当债务人不履行债务时，由保证人按照保证合同的约定代为履行债务或者承担保证责任的一种担保方式。
特征：1、从属性：保证合同不能脱离主合同单独存在 2、相对独立性：保证合同不是主合同本身 3、补充性 ：合同担保一经成立，在主合同的基础上增加了担保义务的内容。
（18）保证合同的概念、特征、成立、生效要件
概念：保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的协议。
特征：1、单务合同2、无偿合同3、诺成合同 4、要式合同5、附条件的合同6、从合同。
成立：保证合同诺成性合同，只要保证人和债权人之间就该保证事项与权力义务内容达成意思表示一致，保证合同即告成立，同时也要符合书面形式的要求。
生效：依法成立的合同，自成立时生效，如果法律或行政法规有规定应当办理批准、登记等手续方能生效的，必须办理才生效。
1．5．3抵押的概念类型和抵押财产的范围
概念：债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权将该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的一种担保方式。
类型：1、不动产抵押2、动产抵押3、权利抵押。
范围：1、具有交换价值的可流通物2、应当是特定物3、应当是非消耗物。
1．5．4质押的概念和特征
概念：债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保的法律行为。
特征：1、仅限于动产 2、具有可转让性 3、质押权以转移占有时成立并生效。
种类：1、动产质押2、权利质押
（21）抵押与质押的区别
区别：1、抵押主要是以不动产为标的物，也包括某些动产，但这些动产如航空器、船舶、汽车、机器设备等本身就有不动产性；质押主要是以动产为标的物，也包括某些可以作为质物的权利 2、抵押不转移物的占有，只需以登记为公示方法；而质押要转移物的占有，以交付为公示方法。3.抵押和质押的生效条件不同。
1．5．5留置权概念、特征、成立条件
概念：债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权扣留该财产，经过一定的宽限期，其债权仍得不到实现时，债权人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的法律行为。
特征 1、留置权是法定权 2、留置权与原债权之间具有牵连性 3、以债权人占有留置物为前提4、留置权的法律效力具有双重性。
成立条件：1、积极条件：（1）债权人已经占有属于债务人的财产（只限于动产）。（2）被债权人所占有的上述财产与该债权有牵连关系，换言之，留置物即该债权的标的物。（3）该债权已至清偿期，这就是留置权的行使要件，又 是留置权的发生要件。2、消极要件：（1）留置权的行使不得违反公序良俗，否则留置权不能成立。（2）留置权的行使不得与债权人所应当履行的义务相抵触。（3）对留置物的占有不是因侵权行为而取得。
1．5．6定金的概念、特征、种类和效力
概念：合同的一方当事人以担保其合同债务之履行为目的而向对方预先支付的一笔金钱。当债务人按合同履行债务之后，该笔定金应当抵作价款或者予以收回。当债务人不履行合同约定的债务时，他无权要求对方返还其定金；而当收取定金的一方不履行合同约定的债务时，他则应当双倍返还定金。
特征：1、惩罚性2、从属性3、实践性4定金的支付具有实效性5定金具有双方担保性
种类：1、立约定金2、解约定金3、成约定金4、证约定金5、违约定金
效力：1、担保上的效力2、预先付款的效力3、证约的效力
（30）合同解除的概念、特征 不考
2. 有下列行为当事人可以解除合同
3.1因不可抗力致使合同不能实现合同目的。
3.2在履行期届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务。这种情形也叫预期违约。合同法规定，在一方当事人预期违约的情况下，另一方当事人即获得了两个权利，一个是法定解除权，另一个是依法追究对方违约责任的权利，受害方行使法解除权，并不影响对违约方的违约责任追究。
3.3当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，债权人才能行使法定解除权。没有催告或虽催告但合理期限未满，都不得行使法定解除权。
3.4当事人一方迟延履行债务或有其他违约行为致辞使不能实现合同目的，债权人可以不催告，直接解除合同。例中秋月饼、婚礼贺电等
3.5法律规定的其他情形。
4.合同解除的行使：合同法规定，当事人一方主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达到方时解除。
第八节违约责任
违约责任概念、归责原则
违约行为及其形态
违约责任的免责事由
承担违约责任的方式
二、违约行为及其形态
（一）预期违约
（二）实际违约：1.不履行 2.不适当履行 3.加害给付 4.其他违约行为
三、违约责任的免责事由
（一）不可抗力条款
1.不可抗力的概念：指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。不可抗力是唯一的未定免责事由。不可抗力的构成要件有（1）具有不可预见性（2）具有不能避免与不能克服性（3）不可抗力属于客观情况
（二）免责条款
1.免责条款是指但是人在合同中约定的。限制或免除未来责任的条款。
四、承担违约责任的方式
承担违约责任的方式主要有继承履行、采取补救措施、赔偿损失和支付违约金。
1．8．1违约责任概念、归责原则、违约形态
概念：又称违反合同的责任，合同当事人不履行义务或者履行义务不符合规定所应承担的民事责任。
归责：严格责任原则，当事人一方或双方只要违反合同义务，不论其主观上是否有过错，除有免责事由外，都要承担违约责任。
形态：预期违约（2008年真题）：合同履行期限届满前一方明确表明或者以自己的行为表明将不履行合同。分为明示预期和墨示预期
明示预期违约：凡当事人肯定的表示不履行合同义务的
在明示预期违约的情况下，非违约方可以解除合同并要求违约方承担赔偿责任或支付约定的违约金，也可以等到履行期限到来后，当事人构成实际违约时选择实际违约的补救措施。
墨示预期违约：凡当事人以自己的行为表明不履行合同义务的
在墨示预期违约的情况下，非违约方可以解除合同并要求违约方承担赔偿责任或支付约定的违约金，也可以等到履行期限到来后，当事人构成实际违约时选择实际违约的补救措施。
实际违约：合同履行期限届满时，当事人不履行或者不适当履行合同义务的行为。分为：1、不履行2、不适当履行3、加害给付4、其他违约行为。
不履行：在合同期限届满时，当事人完全不履行合同义务的行为。在一方不履行情况下，非违约方有权要求违约方支付违约金或赔偿损失。如属拒绝履行，还可要求违约方继续履行。
不适当履行：又称履行不当，指当事人虽履行了合同的义务但不符合合同的约定或法律规定。
包括：1.迟延履行，合同当事人违反履行期，在履行期届满后才履行，非违约方可以要求违约方支付违约金或赔偿损失，只能选其一。还可以要求违约方继续履行。如果债务人在宽限期届满仍未履行，才可以解除合同。2.瑕疵履行，债务人已有履行，但履行的合同标的的质量不合格。根据合同法规定，在瑕疵履行的情况下，违约方要按合同的约定承担违约责任，如支付违约金或赔偿损失。对违约责任或约定不明的，受损害方可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款等违约责任，并可以要求赔偿损失。3.部分履行，债务人有履行，但履行的标的在数量上不符合合同的约定。
3. 加害给付：又叫积极损害债权，当事人履行合同义务不符合合同约定或法律规定，不仅造成债权人履行利益的损失，而且还造成履行利益外损失的行为。假酒等
4. 其他违约行为包括违反履行地点、方式和其阶层附随义务。
1．8．2违约责任的免责事由：不可抗力、免责条款
（32）不可抗力概念、要件、发生时间和免责前提免责范围、责任承担方式
概念：不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
要件 ：1、具有不能预见性 2、不可避免与不能克服性 3、属于客观情况
不可抗力发生的时间和免责前提： 时间：合同成立后履行期限届满前。 前提：当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。 当事人对不可抗力的发生有过错的不能免除责任。
免责范围：1扩大损失不列入免责范围 2免责范围根据不可抗力的影响确定。
合同法规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。如果不可抗力发生后，当事人一方未采取减少损失又不通知对方，使对方遭受损失的，该损失不能列入免责范围。
（33）免责条款的概念、特征、无效情形
概念：当事人在合同中约定的，限制或免除未来责任的条款。
特征：1、免责条款是合同的组成部分，这是免责条款发生效力的前提。2、免责条款的目的是排除或限制未来的违约责任。3、免责条款的提出，必须是明示的，不允许以默示作出，也不允许事后推定。
无效的情形：1、不具有民事行为能力的当事人所订立的免责条款。2、免责条款违反法律和社会公共利益。3、由于欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解和显失公平所订立的免责条款、4、由于恶意串通损害国家、集体或者第三人利益及以合法形式掩盖非法目的所订立的免责条款。5、造成对方人身伤害和因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款。6、提供格式条款一方免责其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的。
1．8．3承担违约责任的方式
方式：1、继续履行2、采取补救措施3、赔偿损失4、支付违约金
（35）违约金的概念特征与种类
概念：当事人约定，在一方违约后，应向对方支付一定数额的金钱的责任方式。
特征：1、违约金是依当事人的约定而发生2、违约金具有约定性3、违约金是违约后才能生效的责任承担方式。4、违约金主要具有补偿性
种类：1、约定违约金与法定违约金2、补偿性违约金与惩罚性违约金
第九节合同法律适用及争议的解决
合同法律适用
合同争议解决
1．9．1合同法律适用
概述：指合同的订立、生效、履行、变更、转让、终止、违约责任、争议的解决等方面发生的问题，适用什么法。合同法律适用仅指涉外合同应适用何国法律的问题。
涉外合同法律基本原则：1.当事人意思自治原则2.最密切联系原则。
合同争议解决的概念：合同当事人对合同是否成立、是否有效、履行是否全面和适当
合同是否能变更和转让、是否终止等问题有不同的认识和理解，使当事人之间的权利、义务和责任处于不确定状态。
1．9．2合同争议解决的方式
1. 和解，合同发生纠纷以后，若能以和解方式解决、是最不伤和气的、最理想的解决方式
2. 调解：不是指法庭调解和仲裁庭调解，除此之外的第三方出面所作的调解。可称民间调解。
3. 仲裁：当事人根据其事先在合同中订立的仲裁条款或事后达成的仲裁协议，约定将合同纠纷提交仲裁机构予以处理的一种解决途径。
4. 诉讼：当事人向法院起诉，通过司法途径解决合同争议的方式。
第二章买卖合同
第一节 买卖合同概述
买卖合同的概念和法律特征
买卖合同的条款
2．1．1买卖合同的概念和法律特征
（一） 买卖合同的概念：是指平等主体的当事人协商签订的由一方转移标的物得所有权于他方，他方受领该标的物并支付相应价款的合同。
（二） 买卖而合同的法律特征：1、买卖合同的出卖人必须将标的物得所有权转移给买受人。2、买卖合同的买受人必须支付价款给出卖人。3、买卖合同是双务、有偿合同。4、买卖合同是诺成性合同。5、买卖合同不为不要式合同。
2．1．2买卖合同的条款
1．当事人名称和住所2.标的3.质量和数量4.履行期限\地点和方式5.价款6.违约责任7.争议解决条款
第二节买卖合同的效力
出卖人的义务
买受人的义务
2.2.1出卖人的义务
（一） 交付标的物，并转移标的物得所有权。其符合的条件：1、按照约定的数量、质量履行交付。2、交付有关辅助单证。3、按约定的时间。地点、方式交付标的物。4、按照约定的包装方式交付标的物。5、履行交付所支出的费用。
（二） 瑕疵担保义务
2.2.2买受人的义务
（一）支付价款：是标的物所有权转移的代价。按照约定的数额、地点。时间、方式支付价款是买受人的主要义务。
1、当事人应该按照约定的数额支付合同价款。
2、买受人应当按照约定的地点支付价款。
3、买受人应当按照约定的时间支付价款。
4、买受人应当按照约定的付款方式支付价款。
5、买受人应当按照约定的货币种类了才行付款义务。
（二）受领支付
（1）标的物须要买受人受领。（2）须以出卖人适当履行其交付义务为前提。
第三节风险承担与利益承受
风险承担
利益承受
2.3.1风险承担的一般规则
标的物意外灭失的风险责任是指买卖合同订立后，标的物因不可归责于双方当事人的事由而发生的意外毁损、灭失的风险由谁承担的问题。标的物若是因可归责于当事人一方的事由发生毁损、灭失，则应由该当事人承担责任。
中国采用“交付转移风险”的主张。合同法规定标的物毁损、灭失的风险，交付前由出卖人承担，