房地产企业的法律风险及其防范措施.doc

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房地产企业的法律风险及其防范措施
房地产业作为国民经济中的一个重要支柱行业，是目前中国少数几个平均利润高的行业。近几年来由于银根紧缩，国家政策不明朗，许多房地产开发商都面临着资金短缺和对未来市场风险防范不成熟的尴尬局面。同时，房地产项目是个资金密集、开发建设周期长的复杂化的系统工程，在其开始建设到销售完毕这段时间内，需要承担大量的可预测和不可预测的未知风险。投资数额大、投资周期长、变现能力差的特性决定了它在项目全过程中既有经营风险、金融风险等有形风险，也有国家政策变化、社会环境变化等无形风险。因此，投资房地产这一高收益更是高风险的行业，必须完整了解该行业运作的全过程，把风险控制放在首位，才能确保企业持续、健康地发展。

一、房地产开发中的风险
根据目前可知的信息资料分析，房地产开发所遇到的风险可归纳为以下四个方面：
1、国家宏观经济调控的风险；
2、项目开发的法律风险；
3、市场风险；
4、不可抗力的风险。
在这四个风险中，除了法律风险外，其它三个风险都是企业无法控制的，只能作事先预测尽可能地避免它发生。法律风险是最容易控制和防范的，也是最有可能发生的风险，尽管多数房地产企业都不愿意各种法律风险发生，但任何一个房地产企业，只要在房地产市场中运作，就会毫无例外的面对各种法律风险。

二、房地产开发中的法律风险
房地产企业在开发经营过程中所实施的行为会产生可预见的或难以预见的、造成与法律相悖或触犯法律的风险。我们结合司法实践就房地产开发中的法律风险作简要的分析：
1、房地产项目的合法性问题
这是房地产项目中首先需要解决的法律问题。一个房地产项目的成立与开发要受到法律保护，必须满足：
1）通过出让取得的国有土地使用权；
2）房地产企业资质；
3）该项目已经主管部门的行政批准。
具备了以上条件，则可以说明该房地产项目的主体是合法的，受法律保护。当然，实际上，单纯看以上几个方面还是远远不够的。比如说，经常会有房地产开发商将原来审批的项目用途、项目的规划设计参数等私自更改。如果私自更改不能获得政府的认可，则房地产项目就无法通过竣工验收备案，也就意味着无法将房屋对外销售和办理产权证。即使获得政府的最终认可，那也需要承担一笔不菲的罚款。这里需要说明的是，对项目的规划设计参数，并非都是无法更改的。根据我国法律规定，有的可以修改，有的属于国家房屋工程建设强制性标准，一旦审批后就不能更改和调整。当然，还有许多其它方面的合法性也需要审查。
2、房地产开发过程中的法律风险
房地产开发是一个系统工程，在这个过程中，每一阶段、每一环节都会出现相应的风险：
1）土地受让阶段的风险，主要有因土地受让等引起的纠纷；
2）成立项目公司阶段，因双方、三方甚至多方联建、合作产生的纠纷；
3）房屋拆迁阶段，主要与被拆迁人之间产生的纠纷；
4）前期开发阶段，与建设承包商产生的纠纷、因规划、设计、公摊面积等引发的纠纷以及因项目抵押引起的法律风险；
5）房屋销售阶段，主要有因认购、预付款发生的纠纷、房款按揭还贷纠纷；
6）接管验收及收楼后后期管理期间发生的纠纷，主要有不符合收楼条件引起的纠纷、延期办理产权证引起的纠纷、因房屋质量问题引起的纠纷、与建设公司工程保修发生的纠纷等。
综合上述纠纷，可以看出可能出现的房地产纠纷基本具备以下特点：
1） 大量纠纷是因资金不足、房价下跌造成的；
2） 开发商成为土地部门、施工单位、购房者、代理商等的众矢之的，成为纠纷主要指向的对象；
3） 要求解除合同的纠纷增多，无论是作为购房者还是合作开发者这时都会尽力寻找合同内容中对方履约的瑕疵，以达到自身解除合同的目的。
4） 与项目公司有关的出资人未按期出资、项目公司破产、解散，以及合作开发人之间的纠纷等公司类纠纷增多。

三、有效防范法律风险的措施
扁鹊是我国古代伟大的医学家，当人们都在称赞他功劳的时候，他却谦虚地说，其实他的两位兄长比他更优秀。人们惊讶地问那为什么他们的名气没有扁鹊的名气大呢？扁鹊解释道：“大哥是给没有生病的人保健预防的，二哥是负责给刚生病不久的人治疗的，他们的医术都很高超，只是因为他们是做病理的事前防范的，所以很少有人知道他们的名字。而我扁鹊只是给病入膏肓的病人负责治病，所以更多的人记住了我的名字。”
从上面的故事可以看出，法律风险的防范也是一样的道理。以前很多开发企业不重视法律风险的事前控制，往往在发生了法律纠纷乃至到了诉讼的时候才意识到问题的严重性。现在越来越多的房地产企业采取事前预防和事后控制两手抓的策略，更侧重于在项目介入之初就进行法律风险的事前防范。房地产企业避免法律风险的有效措施是建立法律风险防范机制，即依靠企业自觉的、有效的和系统的管理机制，对整个房地产开发各阶段设防、全过程把关，把开发运作中可能会遇到的各种法律风险一一避免和消除在操作过程中。
房地产企业法律风险防范的措施主要有以下几个方面：
1、建立完善的项目运作体系
房地产开发过程的每一个环节，从房地产开发的土地受让、成立项目公司、房屋拆迁、市政配套到房地产的合作开发、施工建造、项目转让、房屋销售、租赁、按揭抵押(即房地产抵押贷款)、物业管理等环节都需要防范疏漏和失误。项目的可行性报告、公司设立的依据、前期的各种报建手续、各项工作流程等等都要规范，形成体系，符合国家相关法律、法规及政策的规定。
2、建立企业内部完善的合同管理体系
建立完善的合同管理体系，首先是对各类合同示范文本的修改和完善，制作公司自用的各种规范性的示范固定合同文本。合同是一个企业对外经济往来的最重要的载体，事实证明，房地产企业发生的大量的法律纠纷都和合同及相关法律文件的不规范、不严谨甚至不合法有关。在实践中，我们经常碰到这样的“搞笑”条款：一方违约，应承担另一方的所有经济损失。我们认为，这样的约定等于没有约定，一旦出现违约，则必然会陷入到大量的艰难举证和漫长的诉争困境中去。再如，如果合同中没有约定预期保障机制，那么，在履行过程中，明知对方存在违约行为，但如无法确凿举证，仍然无法保障自己的利益。在此，我们只是简单举例说明，实际合同的方方面面，都是需要双方在合同中明确约定，方可保障自己的投资利益。应该说，投资房地产是一项高风险高收益的项目。而这高风险，很大程度上取决于法律风险，法律风险又是通过合同条款的是否详细和完备体现出来。
此外，还需要从以下几个方面着手：
1）完善对合作对方履约信用和能力的审查机制；
2）完善对合同的定价管理机制，严格执行招投标、审核价制度；
3）制定完善的合同管理制度，使合同管理有章可循；
4）对公司管理人员及相关经办人员组织合同规范运作的专业培训；
5）建立公司合同跟踪、付款的监督、保护机制和办法。
在实践中常常出现合同履行异常的情况，我们要本着实事求是的原则正确对待各类合同履行问题：
1）因一方无力履行而必须解除的。在实践中我们发现相当多的违约方确实没有履行能力，这与正常情况下因主观恶意或其他原因所造成的违约不同，应尽量通过和解、调解方式解决争议。
2）合同履行只是暂时遇到困难，将来还有继续履行可能的。可采取中止履行或延缓履行的措施，不必解除合同。
3）对利益已变得严重失衡的合同通过签订补充协议进行适当调整。对于有些合同，比如履行期较长的施工合同，由于钢材等建材价格变动过大，如果继续履行原合同对于一方明显不公平，则另一方也应考虑对利益进行适当调整，以保证合同能够顺利履行下去。
3、培养企业每位成员的法律风险防范意识
企业的每位成员尤其是高层管理人员及核心业务人员必须认真学习、研究与房地产开发经营相关的法律、法规以及规范性文件，时刻关注并学习和研究新的法律、法规、规范性文件。企业内部法律部门法务人员应定期组织相关法律知识和案例的培训，逐渐培养每位成员的法律风险防范意识。
4、外聘专业律师事务所作为顾问单位，内设企业内部法务工作人员，通过内外法务的相互配合，可以快速、高效地解决问题。两者各有侧重，律师事务所侧重于解决企业的重大事项、危机处理、重大诉讼等；企业法务则侧重于企业内部的日常法律事务处理，同时，作为企业和律师事务所的工作对接人，和律师事务所相互配合，形成内外法务双险机制。

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