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浅析施工管理合同中索赔与反索赔
董婷婷 邯大高速公路S1合同项目部
摘要：
在招标工程建设中，无论是业主还是承包商，合同管理均处于工程建设管理的核心地位，而索赔和反索赔是合同管理的重要组成部分。在目前市场经济条件下索赔与反索赔是合同管理中的必然产物。通过摸索和总结，人们意识到加强合同管理是改革和发展的非常重要的一环。因此，在客观上索赔与反索赔产生的重要意义还在于两者的对立统一，促进了甲、乙双方的业务管理水平。
关键词： 索赔 反索赔
1 绪论
随着我国工程建设体制的改革，特别是建立社会主义市场经济的今天，工程建设日益走向市场，竞争日趋激烈，不仅出现了工程单位跨地区、跨系统、跨行业竞争承揽工程，而且引入了国际承包商参与国内工程建设。通过实践和总结，逐步意识到合同管理是改革和发展的必由之路，特别是正确认识国际工程的索赔，不仅使我们作为业主能管理好工程，维护好国家利益，而且有助于我们作为承包商在国际工程市场上通过正常的合同管理手段保护和争取自身的经济利益。
2 索赔与反索赔在合同管理中的作用和意义
我国目前的建筑市场走向招标承包竞争机制的时间还不长,无论是甲方或监理还是乙方,对合同的编制和管理经验均不够丰富,再加上行政性法规还不够健全,对合同执行过程中的索赔和反索赔没有引起足够的重视,某种程度上还简单地把其视为无力纠缠和争利.但随着我国参与国际工程项目的增多和国际通用的合同条件一《FIDIC土木工程施工合同条件》的研究和实践以及国内的部分大型建设项目实施世界银行贷款项目,按国际惯例实行公开招标后,索赔管理显得非常重要，FIDIC合同条件具体规定了进行索赔的条件、程序和要求，具有较强的可操作性。在国内的建筑业也产生了重大影响和实践性的突破.新的《中华人民共和国经济法》也专门提出了责任划分和赔偿条款，这些都为规范索赔管理提供了法律依据。实践证明,双方的索赔都是严格合同管理的一项有效保障措施,没有索赔管理,实际上就是允许一方偏离或不执行合同中规定的义务而又不承担责任,因此索赔和反索赔是双方保证合同顺利实施的正当权力,是落实和调整施工合同当事人权力义务关系的有效手段.同时由此而在客观上产生的重要意义还在于,索赔和反索赔的对立统一,促进了甲、乙双方的业务管理水平和按经济规律沿法制化轨道实施工程建设。
首先,有利于管理和信息研究.索赔和反索赔证据的成立,必须具备真实性、全面性、及时性和符合特定条件,这就有赖于完整的基础资料,如招投标文件、施工合同文件及附件、各种签约、工程图纸、技术规范、施工组织设计、会议纪要、施工现场有关文件、工程检查验收报告和各种技术鉴定报告、国家物价和工资指数及法律、法令、政策文件、材料进场凭据等,都必须认真系统地收集积累,任何一方由于信息管理不善，都会错失有效的索赔和反索赔。
其次,有利于按基本建设程序和工程建设管理规律施工.实际工作中,“三边”工程、政绩工程、献礼工程、拍脑袋计划等不按基本建设程序和工程建设管理规律组织建设的现象屡见不鲜,极易为索赔打下伏笔,因此行政主管部门认真研究索赔管理,依法行政,走合理程序,本身就是反索赔的重要前提。
其三,有利于强化施工现场管理者把合同管理始终贯穿于工程建设全过程的意识,增强危机感和责任感,克服合同签订阶段对合同斟字酌句,合同实施阶段把合同打入冷宫的倾向。
3 索赔与反索赔的定义
3．1 索赔的概念
索赔是当事人在合同实施过程中，根据法律、合同规定及惯例，对并非由于自己的过错，而是由于合同对方应承担责任的情况造成损失后，向对方提出补偿要求的过程。在建设过程的各个阶段，都有可能发生索赔，但在施工阶段的索赔发生较多。
索赔是指合同双方向对方提出的索赔，既包括承包人向业主的索赔，也包括业主向承包人的索赔。
对施工合同双方来说，索赔是维护双方合法权益的权利，它与合同条件中双方的合同责任一样，构成严密的合同制约关系。
索赔有较广泛的含义，可以概括为如下三个方面；
一方违约使另一方蒙受损失，受损方向对方提出赔偿损失的要求；
发生应由业主承担责任的特殊风险或遇到不利自然条件等情况，使承包人蒙受较大损失而向业主提出赔偿损失要求；
承包人本人应当获得的正当利益，由于没能及时得到监理工程师的确认和业主应给予的支付，应以正当函件向业主索赔。
3.2 反索赔的概念
所谓反索赔即是发包人的索赔，按《公路工程国内招标文件范本》合同通用条款规定，因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺眼的工期竣工，或因承包人原因工程质量达不到协议书约定的质量标准，或承包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务或发生错误而给发包人造成损失时，发包人也按可合同约定，向承包人提出索赔，又称为反索赔。
4 索赔的分析
目前在国际建筑市场上索赔和反索赔不仅是维护各自权益、降低各自风险的一种手段,也逐步普遍形成了以低价中标后再通过对工程项目的精心施工和管理求得经济效益的模式,许多承包商为了在建筑市场激烈竞争条件下夺得某项工程的施工合同,除了在投标报价阶段充分利用管理水平、施工技术和机械设备方面的优势,尽可能挖掘本企业的潜力和采用低利政策而压低投标价格力争中标之外,还会采取通过现场考察,对招标文件中的合同条件和图纸进行详尽分析研究,寻找项目实施过程中可能出现的一切索赔机会,着眼于施工中通过索赔而获得额外利润的策略,承包商的这一投标策略不仅是合法的也是合理的.例如，小浪底水利枢纽在施工中，承包商曾提出过多项索赔要求。其中影响最大的是新《中华人民共和国劳动法》的实施，主要表现在两个方面：一是改变了工作时间，合同中按每周6天考虑，而新《劳动法》规定为每周工作5天，且对加班时间给予总量限制；二是提高了加班工资标准，将日常星期天及法定假日的加班工资标准从基本工资的100%、150%、和200%分别提高到150%、200%和300%，这样，既改变了承包商的施工进度安排，又提高了工资支出。为此，承包商提出索赔。其他方面引起承包商索赔的原因有：地质条件的变化；规模较大的设计变更；业主提供的施工条件（供水、供电、施工现场、施工道路）等等。任何不正常的变更和提供都可能导致承包商的索赔。施工期间承包商利用一切合理的理由进行索赔而得到经济补偿就是较高管理水平方面的体现，他们先后多次提出索赔要求，获得索赔款是一个相当不小的数目。
对于业主而言，与承包方的索赔策略相对应,应充分发挥监理工程师的职责，逐以形成积极防御,严密制做招标文件,预防自己,严格执行合同,主动收集证据,先发制人,通过查找非自身原因引起的工期拖延、施工缺陷、运输索赔、首先提出索赔等一系列的反索赔的策略模式,在工程建设管理中,为减少基建开支,提高资金的使用效益起到了积极作用。
索赔必然性。索赔事项不是通过加强管理、精心设计、精心施工就可以消除的。“管理”和“精心”只能减少局部量的出现而不能避免索赔事项的发生。排除主观故意的个案之外，从自然属性上讲，索赔的发生与业主、监理的“管理水平”和“精心水平”无关。需要的是提前面对、科学面对、依法面对，如，国际上通常在报价书建安价格的基础上加计10%左右的不可预见费（或称暂定金），即是提前面对和科学面对索赔的一种有效方式。从广义上讲没有开展施工索赔的工程项目是不可思议的，不正常的和残缺的项目管理。
综上所述,索赔和反索赔的研究和运用,无论是在法律意义、经济意义上还是在工程管理意义上都有不可低估的价值,必将为新的经济合同法的实施起到重要作用。
4．1 索赔的分类
由于索赔是贯穿于工程项目全过程，可能发生的范围比较广泛，其分类随标准、方法不同而不同，主要有以下几种分类方法。
4.1.1 按索赔的合同依据分类
按索赔的合同依据可以将施工索赔分为合同中明示的索赔和合同中默示的索赔
4.1.1.1 合同中明示的索赔
合同中明示的索赔是指承包人所提出的索赔要求，在该工程项目的合同文件中有文字依据，承包人可以据此提出索赔要求，并取得经济补偿。这些在合同文件中有文字规定的合同条款，被称为明示条款。
4.1.1.2 合同中默示的索赔
合同中默示的索赔，即承包人的该项索赔要求，虽然在工程项目的合同条款中没有专门的文字叙述，但可以根据该合同某些条款的含义，推论出承包人有索赔权。这种索赔要求同样有法律效效力，有权得到相应的经济补偿。这种有经济补偿含义的条款，在合同管理工作中被称为“默示条款”或“隐含条款”。
4.1.2 按索赔目的分类
按索赔目的可以将施工索赔分为工期索赔和费用索赔。
4.1.2.1 工期索赔
由于非承包人责任的原因而导致施工进程延误，要求批准顺延合同工期的索赔，称之为工期索赔。
4.1.2.2 费用索赔
费用索赔的目的是要求经济补偿。当施工的客观条件改变导致承包人增加开支，要求对超出计划成本的附加开支给予补偿，以挽回不应由他承担的经济损失。
4.1.3 按索赔事件的性质分类
按索赔事件的性质可以将工程索赔分为工程延误索赔、工程变更索赔、合同被迫中止索赔、加速施工索赔、意外风险和不可预见因素索赔和其他索赔
4.1.3.1 工程延误索赔
因发包人未按合同要求提供施工条件，或引发包人指令工程暂停或不可抗力事件等原因造成工期拖延的，承包人对此提出赔偿。这是工程中常见的一类索赔。
4.1.3.2 工程变更索赔
由于发包人或监理工程师指令增加或减少工程量或增加附件工程、修改设计、变更工程顺序等，造成工期延长和费用增加，承包人对此提出索赔。
4.1.3.3 合同被迫中止的索赔
由于发包人或承包人违约以及不可抗力事件等原因造成合同非正常终止，无责任的受害方因其蒙受经济损失而向对方提出索赔。
4.1.3.4 加速施工索赔
由于发包人或工程师指令承包人加快施工速度，缩短工期，引起承包人人力、财力、物力的额外开支而提出的索赔。
4.1.3.5 意外风险和不可预见因素索赔
在工程施工过程中，因人力不可抗拒的自然灾害、特殊风险以及一个有经验的承包人通常不能合理预见的不利施工条件或外界障碍，如地下水、溶洞等引起的索赔。
其他索赔
如因货币贬值、汇率变化、物价灯原因引起的索赔
4.1.4 按索赔的处理方式分类
4.1.4.1 单价索赔
单价索赔是针对某一干扰事件提出的索赔
4.1.4.2 总索赔
总索赔又叫一揽子索赔或综合索赔。一般在工程竣工前，承包人在施工过程中为解决的单向索赔集中起来，提出一篇总索赔报告。合同双方在工程交付前后进行最终谈判，以一揽子方案解决索赔问题。
4.2 索赔的原因
合同文件的文本错误引起的索赔。第一种是合同条款互相矛盾引起的索赔。如，某省某电站在标书中既规定执行国家和部颁规范，但又在“技术文件”中对混凝土的入仓温度进行了比规范低2℃的调整，引起单项价差索赔。第二种是合同文件缺陷引起的索赔。如，四川某工程在技术文件中把岩石坚固系数f16～f19误标为f6～f9，造成石方开挖单价的价差索赔。
设计图纸、工程量清单引起的索赔。第一种是设计图纸与现场实际条件差异较大造成索赔。如，四川阿坝某工程2#支洞地下水比标书提供的地下水超5～6倍，承包商按合同条款“变更”的规定向业主提出了相应的费用补偿。第二种是工程量误差造成索赔。如，最终发现或途中预测到工程量增减≥15%时，承包商对这种增大或减少所直接影响的预期利润和管理费损失应提出索赔。
4.3 施工索赔的法律理论和法律依据
作为承包商，必须按照《合同法》《招投标法》《建筑工程管理条例》等法律法规，以合同双方签订的《建筑工程施工合同》，招投标期间约定的“合同组成文件”，施工履约中的“业主、监理指令”和“往来函件”为依据，合法地、合情合理地进行施工索赔和施工索赔管理，达到维护企业合法利益的目的。
4.4 索赔的条件
索赔的根本目的在于保护自身利益，追回损失，避免亏本，因此是不得已而为之。要取得索赔的成功，必须符合三个基本条件。
客观性：确实存在不符合合同或违反合同的干扰事件，它对承包人的工期和成本造成影响。这是事实，有确凿的证据证明。由于合同双方都在进行合同管理，躲在对工程施工过程进行监督和跟踪，对索赔事件都应该清楚的了解。所以承包人提出的任何索赔，首先必须许是真实的。
合法性:干扰事件非承包人自身责任引起，按照合同条款对方应给予补偿。索赔必须符合本工程承包合同的规定。
合理性：索赔要求应合情合理，符合实际情况，真实反映由于干扰事件引起的实际损失，采用合理的计算方法和计算基础。承包人必须证明干扰事件与干扰事件的责任、与施工过程所受到的影响、育成报恩所受到的损失、寓所提出的索赔要求之间存在着因果关系。
4.5 索赔证据
索赔证据是当事人用来支持其索赔成立或和索赔有关的证明文件和资料。索赔证据作为索赔文件的组成部分，在很大程度上关系到索赔的成功与否。证据不全、不足或没有证据，索赔是很难获得成功的。
在施工项目的实施过程中，会产生大量的工程信息和资料，这些信息和资料是开展索赔的重要依据。
常见的索赔证据主要有：
(1)各种合同文件，包括工程合同及附件、中标通知书、投标书、标准、图纸、工程量清单、工程报价单、预算书等。具体的付发包人提供的水文地质、施工所需的证件等。
(2) 经工程师批准的承包人施工进度计划表、施工方案、施工组织设计和具体的现场实施情况记录，各种施工报表等。
(3) 施工日志及工长工作日志、备忘录等。
(4)工程有关施工部位的照片及录像等。
(5)工程各项往来信件、电话记录、指令、信函、通知、答复等。
(6)工程各项会议纪要、协议及其他各种签约、与业主代表的谈话资料等。
(7)发包人或工程师发布的各项书面指令书和确认书，承包人要求、请求、通知书等。
(8)气象报告和资料。
(9)投标前业主提供的参考资料和现场资料。
(10)施工现场记录。
4.6 索赔程序
(1)索赔意向通知
(2)索赔资料的准备
(3)索赔文件的提交
(4)工程师对索赔文件的审核
(5)工程师与承包人、业主协商后提出索赔处理意见
(6)业主对索赔的审核
(7)承包人不接受索赔处理结果，可以仲裁或诉讼
4.7 索赔报告
4.7.1 索赔报告的一般内容
在合同履行过程中，一旦出现索赔事件，承包人应该按照索赔文件的构成内容，及时的向业主提交索赔文件。但想索赔文件的一半格式如下：
题目
事件
理由
结论
详细计算书
附件
4.7.2 索赔报告编写要求
符合实际、说服力强、计算准确、简明扼要、按要求的格式编写。
5 索赔技巧 
 注重索赔技巧是索赔取得成功的重要因素。索赔技巧是多方面的，常用的技巧有：
1、善于利用事故因素，变被动为主动，积极创造索赔条件 比如碰到影响正常施工的客观情况，不少承包商常常消极等待对方解决困难，或者发牢骚、提抗议，于事无补。积极的办法是利用不利因素改变不利环境，可以要求对方下达停工令，以此作为经济索赔及工期索赔工作的法律依据；
2、及时提交索赔详细清单和依据 坚持做好施工日志，随时交工程师认可和签字，每日发生的事件均记录在案。每月整理并提交索赔报告，所列事件均有理有据，避免一次算总账给对方造成刺激，也不会给人借机敲诈的印象； 
3、善于利用有利时机索赔 充分利用知己知彼原则，先让对方意识到严重后果，再提出对方无法拒绝的索赔要求，做到有理有据有节。如总包商供货拖期，迫切希望施工承包商采取有效措施，加快工程进度，减少损失，这个时候提出索赔最容易解决；
4、善于以己之长克己之短，抓住对方弱点，发挥自己优势 如针对对方理亏心虚，提出要诉诸仲裁，先从气势上压倒对方，有利于问题的协商解决； 
5、善于处理合同当事人的关系，柔中有刚 在原则问题上态度坚决，毫不退让，但也要注意方法，既不一味迁就，也不无休止的索要，办事留有余地。在索赔谈判中，要具有较好的人格魅力，不卑不亢，给对方一种信任感，不能单靠能言善辩。还要注意对方的处境，要理解对方的难处和苦衷，善解人意，这样做，有时往往能取得很好效果。
6 建设工程反索赔 
既然承包商寄赢利希望于索赔，业主自然也会千方百计地通过反索赔以减少索赔，保护自己的合法利益。因此，有索赔必然也就有反索赔。反索赔通常是业主对付承包商索赔的手段。
 在合同实施过程中，双方都在寻找索赔机会，一旦干扰事件发生，都推卸自己的责任，并企图进行索赔。不能有效地进行反索赔，同样要蒙受损失。所以索赔和反索赔具有同等重要的关系。 
6.1 防止对方提出索赔 
积极的防御通常表现在： 
1、防止自己违约，要按照合同办事。通过加强工程管理，特别是合同管理，使对方找不到索赔的理由和依据。 
2、 实际工程中所发生的干扰事件双方常常都有责任，许多承包商采取先发制人的策略，首先提出索赔。争取索赔中的有利地位，打乱对方的阵脚，争取主动权。 
6.2 反击对方的索赔要求 
为了避免和减少损失，必须反击对方的索赔请求。对承包商来说，这个索赔可能来自业主，总（分）包商、供应商。最常见的反击对方的索赔要求措施有： 
1、我方的索赔对抗（平衡）对方的索赔要求，最终使得双方都作出让步或互不支付。    
2、反驳对方的索赔报告，找出理由和证据，证明对方的索赔报告不符合合同规定、没有根据、计算不准确，以及不符合事实的情况以推卸甚至减轻自己的赔偿责任，使自己不受或少受损失。 
7 结束语
 索赔和反索赔是根据不同的索赔对象而界定的，其根本目的就是合同的一方向另一方就对方责任引起的事件，向对方提出的补偿要求，索赔与反索赔都必须以合同为依据，要求发生的事件真实、证据确凿，费用计算合理、准确，责任分析要清楚，这样对合同双方处理起来易于接受，减少争议和纠纷。随着建筑领域法制的日益完善，作为建设工程合同的双方，都应按照“游戏”规则办事，诚实守信，只有这样，建设工程领域才能健康有序地发展。
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