建筑施工合同签订中的陷阱与防范20111227.doc

建筑施工合同签订中的陷阱与防范
法务实践中，建设施工工程合同纠纷较多，有些案件完全是当事人没有注意合同中的陷阱造成的，那么如何防范呢，本文将从建设施工工程合同的基本含义及法定权利义务说起，谈谈如何防范于未然，供大家参考。
建筑施工合同是指一方依约定完成建设工程，另一方按约定验收工程并支付酬金的合同。前者称承包人，后者称为发包人。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同，属于承揽合同的特殊类型，因此，法律对建设工程合同没有特别规定的，适用法律对承揽合同的相关规定。
　　建设工程合同作为承揽合同的特殊类型，除具有承揽合同的一般法律属性外，还具有以下特点：
　　1．建设工程合同中完成的工作构成不动产，通常要涉及对土地的利用强制性规范的限制，当事人不得违反规定自行约定，而且施工的承包人必须是经国家认可的具有一定建设资质的法人。
　　2．建设工程合同属要式合同，应当以书面方式订立。
建设工程合同的订立和主要条款
　　(一)勘察、设计合同的订立
　　勘察、设计包括初步设计和施工设计。勘查、设计单位接到发包人的要约和计划任务书、建设地址报告后，经双方协商一致而成立，通常在书面合同经当事人签字或盖章后生效。
　　勘察、设计如由一单位完成，可签订一个勘察设计合同；若由两个不同单位承担，则应分别订立合同。
　　建设工程的设计由几个设计单位共同进行时，建设单位可与主体工程设计人签订总承包合同，由总承包人与分承包人签订分包合同。总承包人对全部工程设计向发包人负责，分包人就其承包的部分对总承包人负责并对发包人承担连带责任。
　　(二)施工、安装工程承包合同的订立
　　发包人和承包人根据已获批准的初步设计、技术设计、施工图和总概算等文件，就合同的内容协商一致时，即可成立建筑施工和安装工程承包合同。
　　发包人可以将全部施工安装工程发包给一个单位总承包，也可以发包给几个单位分别承包。一个承包人总承包的，可以将承包的工程，部分分包给其他分包人，签订分包合同，总承包人对发包人负责，分包人对总承包人负责并与总承包人对发包人负连带责任。
　　(三)分承包的禁止
　　根据建设工程的性质，对于应当由一个施工人完成的工程，总承包人不得将工程肢解发包给若干个分承包人；总承包人经发包人许可，可将承包的部分工作交由第三人完成，但不得将全部工程交由第三人完成。如果违反上述法律规定，可以准用承揽合同的有关规定，发包人有合同解除权。
　　(四)建设工程合同的主要条款
　　根据合同法第274条规定，勘察、设计合同的主要条款包括提交有关基础资料和文件(包括概算)的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款。
　　根据合同法第275条规定，施工合同的主．，要条款包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。
建设工程合同当事人的权利和义务
　　(一)发包人的主要义务
　　1．发包方为按期施工做好必要的准备工作，发包人除按规定向对方交付施工图和有关施工的技术资料外。要做好土地征用、房屋拆迁{障碍物拆除和领取建筑许可证等工作。
　　2．按双方商定的分工，按时按质按量供应建筑材料和设备。
　　3．及时进行单项工作和全部工程的验收工作。
　　(二)承包人的主要义务
　　1．按双方商定的分工，做好建筑材料、设备和构件的采购、供应和保管工作。
　　2．严格按照施工图，纸和操作规程进行施工，保证工程质量。
　　3．接受对方对工程进度、工程质量的监督。
　　4．按期完成建设工程，提出竣工验收资料及竣工图，及时向对方交付。
　　5．依据合同在一定期限内负责保修。地点的一方称为承运人，支付票款或运输费用的一方为旅客、托运人或者收货人。运输合同分为客运合同、货运合同和多式联运合同。
　　建设工程合同签订的方式
　　建设工程合同签订的方式有两种：一是协商方式即由双方当事人通过协商签订建设合同，二是通过招标投标的方式。招标投标是国际经济交往和国际贸易中普遍采用的一种交易方式，近年来在我国国内经济交往中尤其是在各种工程建筑项目中逐渐采用，这主要是因为它具有科学性、效益性、公平性和安全性等优点，它是商品经济高度发达的产物，是市场经济的一种竞争机制。
　　（一）通过公开招标的形式，谁家公司建设工程造价低、质量好、工期短、能够保证国家建设工程任务的完成，提高投资效益，谁家公司就中标，并由中标的公司与建设单位签订建筑合同。所以，对于一些重大工程，适宜采取招标方式签订。
　　（二）建设工程合同主体
　　在签订建设工程合同中发包人应切实注意承包人的资格。因为一项工程，事关重大，其不仅关涉到财产的损失，而且关涉到工程使用者的生命安全，合同当事人的选择在建设工程合同中至关重要，选择建设工程合同的主体应从以下几个方面考虑：
　　（１）是否具有从事建设工程的资格。
　　（２）承包人的资金状况。
　　（３）承包人的人才技术状况。
　　（４）承包人的信誉。
　　（５）承包人的建设工程经验。
　　（三）建设工程总包与分包
　　由于建设工程项目的内容复杂，涉及面广，其建设工程项目的全部完成，要看建设工程项目的大小和承包单位的技术力量而定。不过，往往不是一个单位能够完成的。因此，在合同的签订形式上、就存在总包合同和分包合同两种具体形式。它分别由勘察、设计、施工三项工程组成。可以包给一个单位签订总包合同再由总包单位与其他单位签订分包合同，各分包单位在勘察、设计、施工的进度、质量，以及工程造价等方面、对总包单位全面负责。而总包单位则对建筑单位全面负责。这是规定第一种签订合同的形式。至于规定第二种签订合同形式是：勘察、设计、施工三项工程，按其规定工程项目不同性质，可划为两个主要方面分别签订合同，也就是勘察、设计合同和建筑安装合同。根据其工程项目大小的具体情况决定，建设单位可与勘察、设计单位和施工单位，分别签订合同。
　　（四）建设工程合同的主要条款
　　其合同的主要条款，即合同的主要内容和核心，确定了双方当事人的权利与义务。它既是顺利履行合同的保障，也是合同争议时解决纠纷的依据。对此必须详细明确的加以规定。应严加杜绝口头协议。
　　建设工程合同签订中的陷阱及防范
　　（一）在签订建设工程勘察、设计合同中的陷阱与防范
　　１．在发包人和承包人条款方面 陷阱：承包人不具备与工程相应资质和法人资格，填写时，真正承包人将自己的上级单位且独具法人资格的单位填为承包人，往往工程质量保证不了。
　　防范：核对清楚承包人，且审查承包人的工程建设资格和等级。
　　２．在委托书方面 陷阱：不填写委托书，或委托事项填写不全、不清。
　　防范：全面、正确、详细填写委托书
　　３．在委托人义务条款方面 陷阱：委托人的义务填写不细、不具体、不全面，致使工程责任不好判定。
　　防范：委托人的义务，一定要填细、填全。
　　４．在承包人义务条款方面 陷阱：承包人的义务笼统，不细化，出现纠纷后，不宜追究承包人的责任。
　　防范：填写承包人的义务越细越好，每个环节和要求都要写清楚。
　　５．在纠纷解决方式条款方面 陷阱：当事人各自选择有利于己方的纠纷解决方式和地域管辖。
　　防范：协定公平的解决纠纷的方式和地域管辖。
　　６．在合同签字盖章方面 陷阱：合同最后只签字不盖章。
　　防范：一定要在合同书上签字盖章，并按要求公证。
　　７．在规定违约责任方面 陷阱：承包人尽力减少违约责任事项，或尽量减弱违约责任程度，或减少违约责任额。
　　防范：发包人一定要将承包人不履行义务的责任写全面、写明确、写具体。
　　８．在增补条款方面 陷阱：只写“经双方协商一致，增加补充下列项条款”而没有增补以“空白”记入。
　　在合同条款笼统的情况下，承包人不增补工程事项。
　　防范：发包人应将承包人完成工程的要求及各种细节补齐，防止条款笼统，而使工程质量等出现问题不宜追究。
　　（二）在签订建筑安装工程承包合同中的陷阱及防范
　　１．在发包人、承包人条款方面 陷阱：承包人不具备与工程相应资质和法人资格，填写时，真正承包人将自己的上级单位且独具法人资格的单位填为承包人，往往工程质量保证不了。
　　防范：核对清楚承包人，且审查承包人的工程建设资格和等级。
　　２．在质量条款方面 陷阱：质量条款笼统，不细化，出现纠纷后，不宜追究承包人的责任。
　　防范：质量条款越细越好，每个环节和要求都要写清楚。
　　３．签订违约责任条款方面 陷阱：承包人尽力减少违约责任事项，或尽量减弱违约责任程度，或减少违约责任额。
　　防范：发包人一定要将承包人不履行义务的责任写全面、写明确、写具体。
　　４．在纠纷解决方式条款方面 陷阱：选择有利于己方的纠纷解决方式和地域管辖。
　　防范：协定公平的解决纠纷的方式和地域管辖。
　　５．在签字盖章方面 陷阱：只签字不盖章。
　　防范：一定要在合同书上签字、盖章，并按要求公证。