律师点评中国银行业从业人员劳动合同示范文本.doc

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律师点评中国银行业从业人员劳动合同示范文本》
(2009-08-11 14:52:41)
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劳动合同法
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财经
分类：这个律师干啥的
律师点评 - 《中国银行业从业人员劳动合同示范文本》
鲜晓斌 律师，方本律师事务所
2009.8.11

笔者按：中国银行业协会近日发布了题述示范文本（下称“示范文本”），考虑到无论是对用人单位，抑或是对劳动者，劳动合同都是最常见最基本的合同文件之一，而该示范文本结构清晰，约定精要，具有一定的参考意义。笔者（博主）特此做一些简要的分析，以供各位朋友分享，并期望能够抛砖引玉，相互指正。

以下，所援引的示范文本文字均标明章节和条款，其中，甲方=用人单位，乙方=劳动者。

示范文本全文请点击查看：《中国银行业从业人员劳动合同示范文本》
主要法律依据：《中华人民共和国劳动合同法》（下称“劳动合同法”）

第2章 试用期

第2条，系试用期条款。根据笔者执业经验，客户多有任意规定试用期期限之误解，为该示范文本使用者友好（user-friendly）考虑，建议在本条末尾附注“[注：试用期期限请注意依据第1章第1条以及劳动合同法第19条写明，即“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。]”

第4条，具体约定了“不符合录用条件”，值得借鉴——
“上述第三条所规定的不符合录用条件包括但不限于以下情形：
　　1. 乙方不符合其工作岗位的任职要求；
　　2. 乙方的身体健康情况不符合其工作岗位的要求；
　　3. 乙方在甲方规定的期限内不提供或者提供虚假的用于办理用工手续的相关材料的。 ”

第3章 工作内容和工作地点

第5条，以附件1的形式约定工作内容（岗位描述）及工作地点，简洁明了，推荐。

第7条，明确约定了用人单位适当的【岗位调整权限】，埋下伏笔，即——
“甲方可以根据经营需要、乙方的工作表现或身体状况等因素，依法调整乙方的工作内容；也可以依据甲方的规章制度，调整乙方的工作内容（包括调整工作岗位或调整工作职责）。乙方应服从甲方的调整决定。”

第4章 劳动报酬

第9条，工资约定主要涉及加班、经济补偿金、病假等工资计算基数的确定，相当重要。以附件2的形式单独列出明细（工资构成）及标准，推荐。

第11条，明确约定了用人单位的【工资调整权限】，且呼应第3章第7条，继续埋下伏笔，且进一步细化到“工资构成、工资标准、支付方式或支付时间”，极大增强了用人单位HR部门的可操作性。即——
“甲方有权根据甲方的经营情况、薪酬制度、乙方的工作表现或者乙方的工作内容的变化（包括工作岗位变化或工作职责变化）等因素相应地依法调整乙方的工资构成、工资标准、支付方式或支付时间。”

第5章 工作时间和休息休假

第13条，强调了“除相关法律法规另有规定外，甲方不会向适用不定时工作制的乙方支付加班工资或安排调休。”

第8章 合同的解除和终止

第24条，以具体情形方式列举了“以欺诈、胁迫手段或乘人之危使甲方违背真实意思订立本合同，从而导致本合同无效的”的情形（同时参见劳动合同法第26条），极大增强了用人单位HR部门的可操作性。即——
“欺诈手段包括但不限于对甲方隐瞒或谎报学历、工作经历、资历、健康状况或者提供虚假的学历学位证书、资质等级证书以及其他不实材料等情形。”

第30条，明确约定离职交接手续，即——“乙方应在本合同解除或终止后[五]个工作日内按照甲方的要求及规章制度的有关规定，完成所有离职工作交接手续，包括但不限于交接工作以及交还其占有的或处于其控制之下的所有甲方财物。”考虑到离职交接手续系争议多发阶段，故这样的规定尤显必要，且可根据劳动合同法第50条将离职交接手续和经济补偿金支付挂钩（同时参见示范文本第9章第31条），对劳动者妥善履行离职交接构成明确约束。

第9章 经济补偿

第32条，系经济补偿金的计算。其中，第3项载明“如果乙方的月工资高于乙方工作地点上年度职工月平均工资三倍（下称“封顶工资”）的，甲方应按封顶工资支付经济补偿，并且向乙方支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”笔者认为，这和劳动合同法第47条存在出入，劳动合同法第47条规定“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”在劳动者工作地点和用人单位所在地不一致的情况下，将产生争议。根据示范文本本条约定，若生争议，建议劳动者结合劳动合同法规定择一高者请求经济补偿金（本观点供探讨）。

第10章 赔偿责任

第33条，约定了用人单位的损失赔偿请求权，且细化为“包括但不限于甲方为招聘乙方所支付的费用，为乙方支付的培训费用以及乙方给甲方造成的直接经济损失。”根据劳动合同法的规定，有2处提及损失赔偿，即——
劳动合同法第90条，劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。
劳动合同法第91条，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。
结合上述劳动合同法的规定，笔者认为，示范文本的约定合法有效，值得推荐。

第13章 附则

第41条，将用人单位的规章制度纳入劳动合同内容，明确约定了规章制度的适用。同时，避免了直接写明《劳动手册》（或类似名称）作为合同附件的做法。该做法的最大缺陷在于，任何时候一旦涉及《劳动手册》（或类似名称）的变更，均必须和劳动者协商一致（劳动合同法第35条）。

第42条，看似不经意，却是一条重要条款。以笔者执业经验看，在涉及必须通知等情形时，通信地址的确定可避免一方任意声称未收到相关通知。

附件3 保密协议

第1条，将商业秘密的具体信息列出，并辅之以兜底条款。推荐。

第4条，规定了劳动者违反保密责任的赔偿责任，但一个实践中的问题仍然存在，即如何证明用人单位的损失？劳动合同法第90条约定了该项损失赔偿责任。但劳动合同法不支持单纯的违反保密责任的违约金约定，唯一的解决之道在于结合竞业限制条款（劳动合同法第23条，同时参见示范文本附件4第5条）。根据劳动合同法“违约金三条款”（即第22、23、25条）的规定，用人单位仅在2种情形下可约定劳动者应承担的违约金，即——
劳动合同法第22条，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应按约定向用人单位支付【违约金】。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
劳动合同法第23条，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付【违约金】。

附件4 竞业限制义务协议

不错的文本。其中——
第2条，合理增加了劳动者和新用人单位签约的通知义务。
第4条，合理约定了用人单位随时免除竞业限制并相应停发竞业限制补偿金的权利。

以上，系笔者一孔之见，供各位参考。