建设工程合同与合同管理概要.pptx
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1、第六章第六章建设工程合同与合同管理建设工程合同与合同管理一、建设工程合同概述一、建设工程合同概述v(一)合同与合同法(一)合同与合同法v合同的概念合同的概念v合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利、义务关系的协议。终止民事权利、义务关系的协议。v合同的三大基本要素合同的三大基本要素v1、主体:即签约双方的当事人。、主体:即签约双方的当事人。v2、标的:是当事人的权利和义务共同指向的对象。、标的:是当事人的权利和义务共同指向的对象。v3、内容:指合同当事人之间的具体权利和义务。、内容:指合同当事人之间的具体权利和义
2、务。v(二)合同的订立方式二)合同的订立方式v1.1.要约要约v要约就是希望和对方订立合同的意思表示。要约就是希望和对方订立合同的意思表示。v要约一经接受,合同即可成立。要约一经接受,合同即可成立。v要约邀请一经接受,双方开始进入合同订立的过程。要约邀请一经接受,双方开始进入合同订立的过程。v如招标公告、商业广告等。但商业广告如具备要约条件即为如招标公告、商业广告等。但商业广告如具备要约条件即为要约。要约。v2 2、承诺、承诺v承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺是受要约人同意要约的意思表示。v承诺通知到达要约人时生效,承诺生效时合同成立。承诺通知到达要约人时生效,承诺生效时合同成立。【案例
3、分析案例分析】【案情摘要案情摘要】广东华成公司在报纸、杂志上刊登广告,声称:广东华成公司在报纸、杂志上刊登广告,声称:心灵付出,为纪念本公司成立心灵付出,为纪念本公司成立5050周年,推出优惠价黄金项链。周年,推出优惠价黄金项链。项链为项链为24K24K金,重金,重1010克,每条售价克,每条售价10001000元。广告详细介绍了元。广告详细介绍了项链的特点,并有彩色图形作辅助说明。广告称,欲购者请项链的特点,并有彩色图形作辅助说明。广告称,欲购者请汇款至本公司,本公司将在一周内将项链寄出。广告汇款至本公司,本公司将在一周内将项链寄出。广告3 3个月个月内有效。北京李某收集项链,见广告后即寄内
4、有效。北京李某收集项链,见广告后即寄10001000元给华成公元给华成公司。一周后被告知黄金项链是限量销售,已经全部售出。李司。一周后被告知黄金项链是限量销售,已经全部售出。李某遂向消费者协会反映,并要求华成公司承担违约责任。经某遂向消费者协会反映,并要求华成公司承担违约责任。经过消费者协会调解,华成公司交付给李某一条黄金项链。过消费者协会调解,华成公司交付给李某一条黄金项链。v【问题分析问题分析】v 对此案有两种观点:第一种观点认为,华成公司的广告对此案有两种观点:第一种观点认为,华成公司的广告只不过是要约邀请,因此华成公司不受广告的约束,华成公只不过是要约邀请,因此华成公司不受广告的约束,
5、华成公司不构成违约责任。第二种观点认为,华成公司的广告构成司不构成违约责任。第二种观点认为,华成公司的广告构成了要约,华成公司应当承担违约责任。经过消费者协会调解,了要约,华成公司应当承担违约责任。经过消费者协会调解,华成公司交付给李某一条黄金项链。华成公司交付给李某一条黄金项链。v1 1)华成发布广告的目的是为了唤起对方响应而成立合同,)华成发布广告的目的是为了唤起对方响应而成立合同,而不是唤起广告受众对广告主提出要约,不是仅仅为了商业而不是唤起广告受众对广告主提出要约,不是仅仅为了商业上的宣传。一旦有人承诺广告的内容,即成为合同的内容。上的宣传。一旦有人承诺广告的内容,即成为合同的内容。广
6、告主应当就广告中的许诺,对相对人承担义务。就本案的广告主应当就广告中的许诺,对相对人承担义务。就本案的广告来看,广告主华成公司明确表达了建立交易关系的愿望,广告来看,广告主华成公司明确表达了建立交易关系的愿望,具有明确的缔约目的,表示受广告约束。具有明确的缔约目的,表示受广告约束。本案例涉及的主要问题是要约的概念、要件、效力及与要约本案例涉及的主要问题是要约的概念、要件、效力及与要约邀请的区别。邀请的区别。广告能否构成要约,需要对广告的情况进行具体分析。本广告能否构成要约,需要对广告的情况进行具体分析。本案中的广告构成了要约。案中的广告构成了要约。v广告称:欲购者请汇款至本公司,本公司将在一周
7、内将项链广告称:欲购者请汇款至本公司,本公司将在一周内将项链寄出。广告寄出。广告3 3个月内有效。这种表述,就是受约束的意思表个月内有效。这种表述,就是受约束的意思表示。示。“3 3个月个月”,是要约的承诺期限,亦即要约的有效期。,是要约的承诺期限,亦即要约的有效期。换一个角度看,广告清楚地表明成立合同关系不需要再进一换一个角度看,广告清楚地表明成立合同关系不需要再进一步地磋商、讨价还价。本案中的广告已经表明款到发货的意步地磋商、讨价还价。本案中的广告已经表明款到发货的意旨。这种意旨,是受广告约束的意思表示。实践中这类情况旨。这种意旨,是受广告约束的意思表示。实践中这类情况较多。比如,广告中较
8、多。比如,广告中“款到即发货款到即发货”、“收到定单收到定单7 7日内发日内发货货”等许诺就排除了进一步洽商的必要。对这种广告,不应等许诺就排除了进一步洽商的必要。对这种广告,不应视作要约邀请,而应视为要约。对广告条件完全接受的人应视作要约邀请,而应视为要约。对广告条件完全接受的人应当认定其与广告主发生合同关系。不过,实践中的情况比较当认定其与广告主发生合同关系。不过,实践中的情况比较复杂。单凭广告中的几个不确定的复杂。单凭广告中的几个不确定的“字眼字眼”,不能确认其为,不能确认其为要约。比如,要约。比如,广告中笼统地说广告中笼统地说“备有现货,保证供应备有现货,保证供应”,就,就不宜据此认定
9、其构成要约。因为,此类用语往往只是商业宣不宜据此认定其构成要约。因为,此类用语往往只是商业宣传用语,并不是一种允诺。传用语,并不是一种允诺。v2 2)广告具体表明了合同内容,含有足以使合同成立的必要条款。)广告具体表明了合同内容,含有足以使合同成立的必要条款。华成公司的广告,是为了建立买卖合同关系的广告,一个买卖合华成公司的广告,是为了建立买卖合同关系的广告,一个买卖合同的要约,参照同的要约,参照联合国国际货物销售合同公约联合国国际货物销售合同公约第第1414条的规定条的规定至少需要至少需要3 3项条款,一是标的,二是价金,三是数量。华成公司项条款,一是标的,二是价金,三是数量。华成公司的广告
10、中,标的、价款都很明确,只是没有数量。但是,应当认的广告中,标的、价款都很明确,只是没有数量。但是,应当认为有确定数量的方法。即广告主已经把确定数量的权利交给了买为有确定数量的方法。即广告主已经把确定数量的权利交给了买受人,买受人以汇款数量决定交易数量。也就是说,华成公司的受人,买受人以汇款数量决定交易数量。也就是说,华成公司的广告符合广告符合合同法合同法第第1414条要约条要约“内容具体确定内容具体确定”的要求。的要求。v 综上所述,华成公司的广告构成了要约,其送达后(发布后)综上所述,华成公司的广告构成了要约,其送达后(发布后)即产生效力,相对人(广告受众)即获得了承诺权。相对人承诺即产生
11、效力,相对人(广告受众)即获得了承诺权。相对人承诺(汇款)后,合同成立,华成公司有履行义务,其不履行,应当(汇款)后,合同成立,华成公司有履行义务,其不履行,应当承担违约责任。华成公司并没有在广告中表明是限量销售,因此承担违约责任。华成公司并没有在广告中表明是限量销售,因此限量销售并不是其免责的理由,也不是其撤销合同的理由。限量销售并不是其免责的理由,也不是其撤销合同的理由。v(三)合同的内容(三)合同的内容v当事人的权利和义务,一般包括以下条款:当事人的权利和义务,一般包括以下条款:v1 1、当事人的名称或姓名、住所;、当事人的名称或姓名、住所;v2 2、标的;、标的;v3 3、数量;、数量
12、;v4 4、质量;、质量;v5 5、价款或酬金;、价款或酬金;v6 6、履行期限、地点和方式;、履行期限、地点和方式;v7 7、违约责任;、违约责任;v8 8、解决争议的方法。、解决争议的方法。v(四)合同的形式(四)合同的形式书面、口头和其他形式三种。书面、口头和其他形式三种。v其他其他例如购买车票例如购买车票v建设工程合同应当采用书面形式建设工程合同应当采用书面形式v(五)合同的效力(五)合同的效力v1、合同生效应当具备的条件、合同生效应当具备的条件v当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力;当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力;v意思表示真实;意思表示真实;v不违反法律或社会公共
13、利益。不违反法律或社会公共利益。v2 2、无效合同、无效合同v无效合同是相对于有效合同而言的,是指合同虽然已经无效合同是相对于有效合同而言的,是指合同虽然已经成立,但是因为欠缺生效的要件而自订立之日起就不具备法成立,但是因为欠缺生效的要件而自订立之日起就不具备法律效力的合同。律效力的合同。特征:违法性和自始无效特征:违法性和自始无效v 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;v 恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;v 以合法形式掩盖非法目的;以合法形式掩盖非法目的;v 损害社会公众利益;损害社会公众
14、利益;v 违反法律、行政法规的强制性规定。违反法律、行政法规的强制性规定。v3 3、可变更或者可撤消合同(、可变更或者可撤消合同(效力待定合同效力待定合同)v 1 1)可变更合同是指合同部分内容违背当事人的真实意思表)可变更合同是指合同部分内容违背当事人的真实意思表示,当事人可以要求对该部分内容的效力予以撤消的合同。示,当事人可以要求对该部分内容的效力予以撤消的合同。可撤消合同是指虽经当事人协商一致,但因非对方的过错而可撤消合同是指虽经当事人协商一致,但因非对方的过错而导致一方当事人意思表示不真实,允许当事人依照自己的意导致一方当事人意思表示不真实,允许当事人依照自己的意思,使合同效力归于消灭
15、的合同。思,使合同效力归于消灭的合同。合同法合同法规定下列合同规定下列合同当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤消:当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤消:v 因重大误解订立的;因重大误解订立的;v 在订立合同时显失公平的;在订立合同时显失公平的;v 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的。背真实意思的情况下订立的。v2)撤销权的消灭)撤销权的消灭v具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的;一年内没有行使撤销权的;v具
16、有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的。的行为放弃撤销权的。v3)合同被确认无效或撤销后的处理)合同被确认无效或撤销后的处理v返还财产返还财产v折价补偿折价补偿v赔偿损失赔偿损失v收归国有或者返还集体、第三人收归国有或者返还集体、第三人v 4 4、可撤消合同与无效合同的区别、可撤消合同与无效合同的区别v效力不同。可撤消合同是由于当事人表达不清、不真实,效力不同。可撤消合同是由于当事人表达不清、不真实,只一方有撤消权;无效合同内容违法,自然不发生效力。只一方有撤消权;无效合同内容违法,自然不发生效力。v期限不同。可撤消
17、合同中具有撤消权的当事人从知道撤消期限不同。可撤消合同中具有撤消权的当事人从知道撤消事由之日起一年内没有行使撤消权或者知道撒消事由后明确事由之日起一年内没有行使撤消权或者知道撒消事由后明确表示,或者以自己的行为表示放弃撤消权,则撤消权消灭。表示,或者以自己的行为表示放弃撤消权,则撤消权消灭。无效合同从订立之日起就无效,不存在期限。无效合同从订立之日起就无效,不存在期限。【案例案例1 1】从事家电销售业务的甲到某商场购物,将从事家电销售业务的甲到某商场购物,将1 1套售价为套售价为72007200元的音响看成元的音响看成12001200元元l l套。该柜台售货员乙参加工作不久,套。该柜台售货员乙
18、参加工作不久,也将售价看成了也将售价看成了12001200元元1 1套。于是甲以套。于是甲以12001200元元1 1套购买了两套。套购买了两套。商场发现问题后找到甲,要求甲支付差价或者退货。问:商场发现问题后找到甲,要求甲支付差价或者退货。问:vA.A.如果音响尚在甲处且完好无损,应当如何处理如果音响尚在甲处且完好无损,应当如何处理?为什么为什么?vB.B.如果音响已经由甲销售给丙,且无法找到丙,应当如何处如果音响已经由甲销售给丙,且无法找到丙,应当如何处理理?为什么为什么?v【案例分析案例分析】vA.A.由于乙的销售行为是职务行为,可以代表商场,因此可以由于乙的销售行为是职务行为,可以代表
19、商场,因此可以理解为甲和该商场都对这一买卖行为存在重大误解,故这一理解为甲和该商场都对这一买卖行为存在重大误解,故这一买卖合同是可变更或者可撤销的合同。因此,如果音响尚在买卖合同是可变更或者可撤销的合同。因此,如果音响尚在甲处且完好无损,甲应当支付差价甲处且完好无损,甲应当支付差价(变更合同变更合同)或者退货或者退货(撤撤销合同销合同)。vB.B.如果音响已经由甲销售给丙,且无法找到丙,这意味着这如果音响已经由甲销售给丙,且无法找到丙,这意味着这一可变更或者可撤销的合同已经给当事人造成损失。有过错一可变更或者可撤销的合同已经给当事人造成损失。有过错一方应当承担赔偿责任,如果是双方共同过错,则应
20、当共同一方应当承担赔偿责任,如果是双方共同过错,则应当共同承担赔偿责任。当然,在买卖合同中,对价格的重大误解,承担赔偿责任。当然,在买卖合同中,对价格的重大误解,卖方卖方(商场商场)应当承担主要、甚至全部过错。如果考虑甲是从应当承担主要、甚至全部过错。如果考虑甲是从事家电销售业务的,可以认为其有丰富的经验,也可以要求事家电销售业务的,可以认为其有丰富的经验,也可以要求其承担一定的责任。其承担一定的责任。(六)合同的履行中的抗辩权(六)合同的履行中的抗辩权 所谓抗辩权,就是一方当事人有依法对抗对方要求或否认对方所谓抗辩权,就是一方当事人有依法对抗对方要求或否认对方权力主张的权力。合同规定了同时履
21、行抗辩权和后履行抗辩权权力主张的权力。合同规定了同时履行抗辩权和后履行抗辩权及先履行抗辩权。及先履行抗辩权。v1)1)同时履行抗辩权同时履行抗辩权 v当事人互负债务,没有先后履行顺序的,应当同时履行。同当事人互负债务,没有先后履行顺序的,应当同时履行。同时履行抗辩权包括:一方在对方履行之前有权拒绝其履行要时履行抗辩权包括:一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求;一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的求;一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求。履行要求。v如施工合同中期付款时,对承包人施工质量不合格部分,发如施工合同中期付款时,对承包人施工质量不合格部分,发包人有权拒付
22、该部分的工程款;如果发包人拖欠工程款,则包人有权拒付该部分的工程款;如果发包人拖欠工程款,则承包人可以放慢施工进度,甚至停止施工。产生的后果,由承包人可以放慢施工进度,甚至停止施工。产生的后果,由违约方承担。违约方承担。v同时履行抗辩权的适用条件是:同时履行抗辩权的适用条件是:v由同一双务合同产生互负的对价给付债务;由同一双务合同产生互负的对价给付债务;v合同中未约定履行的顺序;合同中未约定履行的顺序;v对方当事人没有履行债务或者没有正确履行债务;对方当事人没有履行债务或者没有正确履行债务;v对方的对价给付是可能履行的义务。所谓对价给付是指一对方的对价给付是可能履行的义务。所谓对价给付是指一方
23、履行的义务和对方履行的义务之间具有互为条件、互为牵方履行的义务和对方履行的义务之间具有互为条件、互为牵连的关系并且在价格上基本相等。连的关系并且在价格上基本相等。v2 2)后履行抗辩权)后履行抗辩权v 后履行抗辩权也包括两种情况:当事人互负债务,有先后履行抗辩权也包括两种情况:当事人互负债务,有先后履行顺序的,应当先履行的一方未履行时,后履行的一方后履行顺序的,应当先履行的一方未履行时,后履行的一方有权拒绝其对本方的履行要求;应当先履行的一方履行债务有权拒绝其对本方的履行要求;应当先履行的一方履行债务v不符合规定的,后履行的一方也有权拒绝其相应的履行要求。不符合规定的,后履行的一方也有权拒绝其
24、相应的履行要求。v如材料供应合同按照约定应由供货方先行交付订购的材料后,如材料供应合同按照约定应由供货方先行交付订购的材料后,采购方再行付款结算,若合同履行过程中供货方交付的材料采购方再行付款结算,若合同履行过程中供货方交付的材料质量不符合约定的标准,采购方有权拒付货款。质量不符合约定的标准,采购方有权拒付货款。v后履行抗辩权应满足的条件为:后履行抗辩权应满足的条件为:v由同一双务合同产生互负的对价给付债务;由同一双务合同产生互负的对价给付债务;v合同中约定了履行的顺序;合同中约定了履行的顺序;v应当先履行的合同当事人没有履行债务或者没有正确履行应当先履行的合同当事人没有履行债务或者没有正确履
25、行债务;债务;v应当先履行的对价给付是可能履行的义务。应当先履行的对价给付是可能履行的义务。v 3 3)先履行抗辩权)先履行抗辩权v 先履行抗辩权,又称不安抗辩权,是指合同中约定了履先履行抗辩权,又称不安抗辩权,是指合同中约定了履行的顺序,合同成立后发生了应当后履行合同一方财务状况行的顺序,合同成立后发生了应当后履行合同一方财务状况恶化的情况,应当先履行合同一方在对方未履行或者提供担恶化的情况,应当先履行合同一方在对方未履行或者提供担v保前有权拒绝先为履行。设立不安抗辩权的目的在于,预防保前有权拒绝先为履行。设立不安抗辩权的目的在于,预防合同成立后情况发生变化而损害合同另一方的利益。合同成立后
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