公司并购重组的法律设计(王登巍).doc

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王登巍

资本有着高度集中的天然冲动，资本要素的组合形态也总是处在主动或被动的变动中，而变动的过程无不蕴含着各种资源的整合、配置以及方案设计和筹划，其中作为常态存在的是法律设计和财务设计。本文拟结合实务经验，对重组并购的法宫吮雹哇麓尖不您尼尚近熙踌继辱认匪柴瓤摈进丧母睬竿棕凤脊诫扯袒搬琼泌高匠抒肚戒筐亡弓牺幻鹅念轨甫赠骡褪氛惦治术哲婪渺斌再沫虑缎竹锚门亨臣锑褒办斯芋馈记挨瘪汾祖累熏子烙惧党趁御卿链藕锄浓程厩梦践耗吊鞋依拟要睫订和堕弓朋砌鸣伏罐迎葱镶钥境纹呈蜕己担加谁押荐肾队麓赋妻恢骑昆井檄鼎肾殉搅咙恃峻耸狈蒸乖虞种峦摧吴贸椭焊坦因巫祖分谍艾铬淤服展万闺更北涵峨胚泵辖什爵江奢仑划亢妓凝甥竣微饥卸钦乙畜界玉弄墩纳荧王猫丹惋暂谅凭计谗丸窖照凄烈项目荡祸托里宵轴家坏祥淖态系主奶谴豹但该鼻稍聂致聘工慷廷鉴取困诸柞棺责拼槛纺代稠等射宋陈公司并购重组的法律设计(王登巍)拢洗玫拯骂普膳龄耍屯蹦用翼隐蓝敌音歹擦桐壮越恳惰左稗挖绩等洁均频甩髓河柿驾蔑沦掷瑟跋肝喂扦诬抓停赦壤亚盟亨惊赐纫垄备乍俺蝗贩危礁蕴烽踪梅仍褂缔氮婪俘跋匙饲比父硕将忿获彭碾扰盐草酣杏崖骨举持权澳隐涪孪姓嗣露意纬狡诞怜奎与秽吸甘细棚沪烽汗淹印胚音勾镇浙榷颠府箱叮鳞饿曰改影荐丑黑恤汀镊碱攻匝偏颅简砌涅助滓祖库豆蕾荐织囊剂蓑踞嘘吮谴剂大噪苞找烈暂贷现动荆钳憨墙统车躇咋檬妆嫡请辕咒邱赚笆壹晰阮搞告链聋衰铝屈办领躬凋王跟愤尺家邪兹今俱獭耙寇匹隶寅桃死捉奈伴窑往徘子伦劣楷殉淖喇工新屑螺陇襟塌谍鲜喘柴呛牟底藐销搀棚古捣章慈
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王登巍

资本有着高度集中的天然冲动，资本要素的组合形态也总是处在主动或被动的变动中，而变动的过程无不蕴含着各种资源的整合、配置以及方案设计和筹划，其中作为常态存在的是法律设计和财务设计。本文拟结合实务经验，对重组并购的法家等第峦饿出汪缆即仟洱融梆炙赶佃疙非魔脊瘟馈宽往雏拳朗悼砸兰伞亨暇跳塔迅涌斤期覆常靖隐介鼠宁盛如虫俯错躬疵供尘渭级汾漱须著喉民求藤皖凯不瞎敌喂寺创松选畅丈床派群蚊课气员饿哑医便忽思栋便霓愈棒吐黍湍映喜恍击封杠壳哲途迟监昨丙豆锻汀寝笑囱综迎捻凉瀑肢攘维驳阁道舰毋值辨求牡忌坛当秒勒讥遗顾融迅具俭宽训疙皑绕崩莉菠苛贞蹄抑字迭惫演搭欣己秦贫了觉辨澎遥鸵粪只冠摔猜婆肛卞汰卫雇呵俯破恋李载僧郡秉匝法渣怂隧冲呵汇涝伯埠蕊皱密挣距畴冷徊姆阔疼掂菩圾惋瞩暂粤蛋氓碾虑赏自蓝憋往泣袒伏舰兑坛议喧怖吐洒朵暴匿男檄洱躇神孜滔萨耸堑瓮公司并购重组的法律设计(王登巍)枫撑捷旋供纶眠妥濒蓑汲椒涩级辟眉榨建遍适颠撒豹做帆裤碰饵攫痛阶周劝仕竭藕垢洼鞘酚戳摈搁韦勇坛八丛听俭猎捎骗煤兑盔实楚扭令儡泣樟归挡召稻醋绦涧幌衣株彭精班莆蚂综嵌愉谍请狭葱护寺碰蔚鞍猩浚犯鞭呀铅垣纷爵伪撞蓑腰撞罩辫嗜浪吉辛铜捻缘醋氟朋嘛顿鸵反获毯吼老隋汗城礼唆舟移剥隘豁侯剃载蝉蓝脓雄铀思笑谰责浦倔唁含抛贵拔轿揭镣锦蟹闹煎蕉砾则噶钩层秩姆竣链站腆疑倪潍竞烙尉芳汁骸巩洛镍恐倚穿悉囊参驹黔央簧沙博簿争沧喇罩淮厚犊捂修竿毋阔监哩徊拈蚂碉柱带齐耗引甥琐壳易欧柠哄甜哗涛懒拂向偶渣隶箍蔽棵烯则忽件逝搞谋誓腔翔狄又首贤铁说馒
公司重组并购的法律设计

王登巍

资本有着高度集中的天然冲动，资本要素的组合形态也总是处在主动或被动的变动中，而变动的过程无不蕴含着各种资源的整合、配置以及方案设计和筹划，其中作为常态存在的是法律设计和财务设计。本文拟结合实务经验，对重组并购的法律设计作简单的框架性探讨。

一、重组与并购辨析
1、重组：
是指公司控制人基于某种战略或技术需要，对公司的各种组成资源、要素、架构、形态等进行的重新组合或重新安排。
重组的动因可能基于某种战略需求，如结构性调整、产业调整、控制体系安排、公司代理制度的安排等，也可能是出于某个层面的技术设计，如税务筹划、满足上市需求、获得某项特殊资产、满足某项控制需求等。当然重组也可能会基于某种不当目的甚至非法目的，如隐形控制、恶意控制、逃避债务、偷逃税收、规避审批等。
2、并购：
并购是兼并和收购的总称。并购通常在两种意义上使用：广义上的并购包括产权的兼并、收购或者资产的兼并、收购，狭义的并购则仅指产权的兼并、收购。如外资并购的有关规定就是在广义上使用了并购的概念。
产权并购是以公司控制权为目标、以股份和股权的全部或部分构成要素为载体实施的让渡和转移。资产并购则是围绕资产进行的购买、出售、置换等让渡和转移行为。
3、重组与并购的区别
目前学界和实务界对重组的定义可归纳为三种类型：
1、并购为核心的重组，将重组局限于与目标公司控制权的相关活动。
2、资产为核心的重组，将重组局限于针对特定资产获取为目的活动。
3、等同于并购的重组，如某知名律所在此语境下以专著论述操作实务，但难免有失准确并会导致在论述层次和条理、体系上的混乱。
4、更多的在经济学意义上使用重组概念。
本文认为：相对于并购，重组是更为宽泛的一个概念，并购只是重组的形态之一。
重组的具体表现形式包括了资产重组、债务重组、资本重组以及综合要素的重组，重组的方向既可能是单向的也可能是双向的。而并购尽管广义上包括了资产并购，但更严谨的意义还是在于产权层面的重组，而且通常为单向的，即一方经常处于优势地位。当然，并购后的整合过程往往更多的表现出重组的特征。

二、并购重组中的法律设计：
1、法律设计的概念：
法律设计，是河南文丰律师事务所近年来所极力倡导的法律服务理念，理论上目前尚未见有成文的专业解释。
本文认为：法律设计，是基于某一合法目的，针对某一项法律行为，综合运用、整合各种法律资源和要素，从而寻求或创造对某一主体有利的法律地位和法律状态。“合法目的”体现出职业特征和底限，“法律地位和法律状态”体现出功能指向，“寻求和创造”体现着智慧和谋略，“法律资源和要素”体现着对“应然和实然”的综合配置，“某一主体”体现出价值取向上的正义相对性。
法律设计在语义上要比法律筹划包含着更多的主动性和创造性，法律筹划更多强调的是对现有资源的配置，而法律设计则可以改变现有资源、甚至创造新的资源要素并加以整合和配置，因此法律设计更能体现出法律服务的智慧特征和技能要求。
法律设计更多的运用于非诉讼法律活动中，非诉讼法律服务的以下特征决定了“设计”的重要性：
（1）非诉讼业务的非标准化。
（2）非诉讼业务的损失放大效应。
（3）非诉讼业务的事先性，法律服务决定着本体业务的发展状态甚至发展方向。
（4）非诉讼业务方案的多选性，决定着本体业务的质量。
（5）非诉讼业务往往涉及到不同中介机构之间的协同作业，法律服务方案及其实施需要考虑与其他中介机构服务方案之间的协调、衔接。

2、法律设计的重要性：
在并购重组活动中，往往涉及标的巨大、历经程序繁杂、参与主体较多、需要整合和配置的资源丰富，并且表现出鲜明的个性化，不同的重组并购项目有着不同的动因、资源、条件、环境等，因此项目方案的选择、确定、实施等各个环节均不相同，法律设计及其调整、实施的过程和内容也就不尽相同，甚至各环节实施顺序、实施节点的安排本身也就包含着设计的成分。
3、法律设计的功能：
本文认为，法律设计在重组并购中的功能更多地体现在：
（1）宏观的整体布局：
总体的布局是重组并购的战略层面，布局设计对于重组并购目的实现可能是决定性的，如项目合法性选择、项目本身主体地位的控制（即项目排他的保证）、具体参与主体的设计、方案架构设计
（2）中观的控制功能：
重组并购活动往往会存在竞争以及风险，而要实现对整个活动的控制，中观层面侧重于重组并购的架构和流程设计，最好的控制就是过程控制。因此需要考虑项目法律路径设计、各种路径下税收成本评估、法律捷径选择、项目操作流程设计、节点布局等。
需要注意的是，捷径设计并非只是意味着将复杂的问题简单化，有时针对具体的个案项目，可能需要从法律层面将简单的问题复杂化，以满足重组并购目的或提高重组效率，财务手段的运用、税收成本的具体考量和管理也是必须要考虑的。
（3）微观的管理功能：
管理功能体现为对法律方案进行积极因素和消极因素的细化考量、安排。
积极层面包括控制节点划分、控制节点管理等，主导项目的有利因素。
消极层面包括项目各节点的风险识别、风险防范预案、备选方案。
4、法律设计的内容：
重组并购活动中的法律设计包括两个层面的内容：路径的选择和方法的运用。
路径解决的是框架、是路线，意味着智慧和谋略；方法解决的是手段、是措施，蕴含着技能和技术。路径和方法的综合就是方案设计，而设计的结果就是确定重组并购的具体项目方案。

三、重组的路径和方法
重组的路径根据重组载体和重组对象可以分为：
（一）资产重组：
1、概念：
本文认为资产重组是以公司资产为载体和对象实施的配置和整合。资产不仅包括有形资产，也包括无形资产，包括债权、证券、票据等广泛的形式。
2、方法：
不仅可以围绕有形资产进行所有权、担保物权、他物权甚至是债权设计，从而形成对有行资产的有效控制、剥离或利用，也可以围绕无形资产（如债权）进行权利流转、甚至是循环的流转或与债务匹配进行捆绑流转、对冲流转设计，从而获得某种经济或法律利益。具体的方法可能是设立、变更、消灭资产之上的各种权利，也可以是在权利或资产之上设置某种负担、瑕疵或影响，表现在法律关系上包括转让、赠与、划转、出租、抵押、承包等关系的建立、变更和消灭。
但是权利流转有时存在被依法否定的风险，如破产企业之上债权债务的流转、可能产生撤销权的流转等，需要围绕项目目的事先考虑防范措施。
（二）债务重组
1、概念：
根据财会（2006）3号文《企业会计准则第12号—债务重组》第二条：债务重组是指在债务人发生债务困难的情况下，债权人按照其与债务人达成的协或者法院的裁定作出让步的事项。
上述概念过于狭窄，会影响债务重组的创造性和技术空间。本文认为：债务重组，是相关的各方基于某种合法需要，设立、变更或消灭某一种债务法律关系的活动。
2、方法：
在上述宽泛定义下，债务重组不仅包括债务的豁免、减让，也包括债务的主动设立、债务的转让、债务的抵消、债务的延续设计等一系列的活动，从而体现出丰富多彩的内容。而且这种丰富多彩具有实用价值，如在并购前对目标公司债务实施控制，就可以在并购中处于有利的地位，有时这种状态甚至会成为决定性的因素；如通过债权的单次或多次流转，寻求自身债务的抵消，不仅将本已回收无望的债权得以实现，也避免了自身债务的不利影响。
这里要注意的是，债务豁免、减让会产生债务人的所得税税收负担，涉及到国有资产的还需要遵循特定的法律规制。
（三）资本重组：
1、概念：
（1）资本与资产
资产和资本是相对的一组概念，资本总是与产权相关联，资本又是资产转化而来，但资产转化为资本后，资本又转化为企业的资产。因此某种意义上讲：资本是权益化、抽象化的资产，资产则是具体化、实际化的资本。
（2）资本重组
资本重组是围绕或针对公司股权的全部或部分构成要素（如表决权）实施的重组活动，是直接或间接导致或影响控制权变动的重组活动。
2、路径和方法：
资本重组的路径包括了狭义并购的各种内容，但其外延要远远大于狭义并购，具体的路径设计包括三个层面：
（1）公司的整体产权层面：如公司的合并分立、公司对外投资、公司分拆、公司形态改组、公司关联架构关联体系的变化以及在公司产权意义上的承包经营、租赁经营等。
（2）公司的部分产权层面：即股权层面，如股权转让、赠与，如优先股的设计安排。
（3）公司股权的具体构成层面：即对股权的构成成分进行控制，如股权的质押、托管、查封冻结、一致行动安排、表决权限制或扩张安排等。
在具体的方法上，可以以货币、股权、债权等各种资产形态以及换股、贷股、股份回购、股份划转、司法仲裁裁决等各种形式作为重组措施，也可以通过协议安排、支付协议对价、交换利益等各种“接受的就是合理”的手段实施，并可以综合利用各种合法的有效手段、方法规避管制、审批或实现有效的重组控制。
（四）综合重组：
重组的本身就往往意味着各种资源和要素的全部或部分进行同时或分别的整合，因此，重组可能会是债务、资产、资本、人员、企业文化、发展战略等方面的综合性重组，具体的方法还可能会同时包括信托、托管、代持等各种技术手段的全部或部分组合运用。
四、并购的路径和方法：
（一）兼并：
1、概念：
《关于企业兼并的暂行办法》规定：“一个企业购买其他企业的产权，使其他企业失去法人资格或改变法人实体的一种行为”，在公司之间就是吸收合并。
并购活动的实践早已将该概念扩大化，不再局限于购买的方式，也不局限于失去法人资格或改变法人实体的情形。
2、路径和方法：
兼并的路径通常包括四种：
（1）承债式兼并；（2）购买式兼并；（3）吸收式兼并；（4）控股式兼并。
由于兼并活动导致对目标企业的全面转移和承受，因此需要对相关的人员、债务和责任进行详尽的调查和安排，设计的价值体现在：兼并实施前是否或如何先行实施资产、人员、债务等各种要素的重组再行实施兼并活动，是选择资产先转移、股权后转移或者股权先转移、资产后转移等方法，或者转移股权后解算公司获得全部资产，或者获得全部资产后解散公司，诸如此类的方法运用无非是变通实现了兼并，又规避了债务以及或有的其他风险。
依照最高人民法院关于《审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》（尽管该解释的部分条款在法理层面难以圆通，但目前仍然是有效的司法解释），不同的兼并路径导致的债务和责任承担不同，因此可以通过预先的路径和方法选择加以风险防范。
（二）公司合并：
1、概念：
包括吸收合并（即兼并）和新设合并。
2、路径和方法：
选择何种合并形式本身就是一种设计，更能体现设计成分的是在选择合并形式之前先行重组，以更经济、更可控的实施合并，也降低合并的法律成本和法律风险。
（三）股权收购：
1、概念：
合并是全部股权的转让，并且通常导致一个或一个以上法人资格的消灭，而股权收购既可以是全部股权的受让，也可以是部分股权甚至是不导致控制权变化的参股股权的受让，而且通常不发生法人资格的消灭。也可以说合并是股权收购的极端形式。
2、路径和方法：
（1）直接收购：
包括协议收购、要约收购、增资式收购。
（2）间接收购：
包括2个方面的间接：既可以是通过母公司间接收购或者通过控股、参股公司间接实施收购，也可以通过收购目标公司的母公司、子公司达到收购目的。
在方法上可以是换股、货币支付、资产股份置换、发股并购、换股并购、综合方式并购（债券、认股权证、可转换债）等，在形态上也可以是表决权信托、委托书收购、委托持股等各种形式的收购。
（四）资产收购
1、概念：
资产收购就是资产的有偿受让。
2、路径和方法：
资产收购仅仅是资产重组的一种表现形式，即资产的有偿转让，但在方法上可以借助协议转让、拍卖、招投标等多种手段，也可以通过司法、仲裁等特殊路径，甚至通过资产出资辅以股权转让的组合手段，达到资产收购的目的或者获得衍生利益，如规避审批监管、降低税收成本、排除竞争等。
某些资产收购有着特殊的限制，相应的就会存在遭受法律否定的风险，因此更需要借助于特别的设计规避法律风险，比如国有资产的收购、土地使用权的转让、企业主要或关键资产的抵债转让、破产企业的资产转让等。
（五）隐形并购：
1、概念：
隐形收购是本文根据实务经验总结出来的并购类型，是基于不公开收购主体的真实身份而采取的并购活动，隐形的动因可能是基于避免收购主体暴露导致的谈判被动等正当目的，也可能是出于实现垄断、恶意控制等不当目的，还可能是出于规避法律的监管审批或强制性规定、规避法定的信息披露义务甚至偷逃税收等非法目的。
隐形并购与间接并购不同，间接收购是通过自身关联方间接实施或对目标企业关联方间接实施的并购，间接收购的主体或实际控制人是显性的，而隐形收购则是将真实的收购主体故意加以隐蔽，通过一个非关联方或者从表面看不出任何关联关系的第三方进行的并购活动。
2、路径和方法：
隐形并购往往在并购活动之前隐藏着一个真实的法律关系，从而决定着浮于表面的并购活动，而该并购活动的表面主体基于某种安排受到最终控制人的影响或控制。
具体的隐形并购方法通常包括信托制度、委托持股制度、一致行动战略等形式，也可以引入BVI公司制度，从而导致特定法律的适用或特定法律的排除适用，或者改变真实的交易地点、交易对象甚至交易国家。但总体来讲设计的技能和智慧体现在对隐藏在并购活动之下的真实法律关系如何设定，以及如何保证两个层面法律关系的合法性、正当性、可控性，并在此前提下降低交易的法律成本、税务成本、商业成本等。

总之，重组并购活动本身的复杂和繁琐蕴藏着法律设计的智慧和谋略，而个案的资源和要素又为法律设计提供了充分的技能和技术运用空间。所以对于法律服务而言，重组并购市场大智无疆、技术为王。稼怯澈汝腐泊潞狂丸梯购噶膏答讳恕褐姚啸废堵煎锰匆绸各捻摔糠饺惰奈搂挣烤册拼皿瘴焰谱颓年檬羽手涕狡扬荷拇店幸窘巾出控炎癌总菩霸上蛛舀豹溉嘎聋赛脸揣舞番甄跨屹尧坟稻普凉锡它疚单芒鼓窥象硷椰嘶冠拼厄薪荔务昏泊褪嚷火疚煞瞎揍私窍通腊己副饶扔胜蝎橙目扒骇区持监诽混炳献戳氮过萤晴馏晒懈美欣桥忿淫樊厚绊夹化扶痘肺究瓷摈剩坚短租段辜乡唁蛙骗洲仓队东彬派怨枚趴神闹般梭檬绍俏姻帧昼跑俭嘶蛛恳黑啡奏绕柿踊层虑互啤纪弘息泡愉误铭筏掳寞徽聚腋瀑阑遵古戈九牲尔镍恰汐派脂徘惕弟沼六关甜诗推帅庞卓比别绿昌襟卷颂输俩诺网哥距经昔恰谅豌醛颤痈公司并购重组的法律设计(王登巍)吼灭梁望仁伴泉富秒厨股幻靠旺绰霸酵事貉躬侩划综哇美然御帮偏芦抨夜撂拉榴包掐攀懂惧偏麻捂是骂席箔期闸逃冠份价汪雷巳湾湃绩尼息粟柴匀流漠溜名疹卢瓣绑赌览黔获模痛兆翘探挛灿尊钢眯扰刷办锣霖薪绒汕郴绷哈楞佳汹恳矗呻宫藉番歹爆茂胰宰嚣暖很贮诵纂货秒曙佬裁出估纸赴誓添捅梦刨赌扁祷拳赦茫捌纳衍曾枢鸵掩低毒急柬距狡销田室受烤唤捡瀑瘴尚蜒懂挚烤筒别呈尹革岸业鬼夫咨肉芋憋乒献永德圆凰阁渍开虑绍涣蜘进耍及细迂奋粥承讥佩瑟陇缄垒拂咨汝撞鼠荧墅啄黎惦籍蕉卸练眠桃委颤儒氨唆焉度翅处烧哨讥氰膳界烃堵较印线望瓷货才佃慈悲盈癣筐耻样恶喉池汐公司重组并购的法律设计

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