第三章---旅行社与导游人员管理法律制度.doc

第三章 旅行社与导游人员管理法律制度

背景资料与内容提要

旅行社是以营利为目的的企业，其生产的产品是服务，兑现承诺是检验旅行社产品合格的最低标准。随着人们生活水平的提高，旅游市场在迅速扩大的同时，也为如何进一步加强对旅行社的管理提出了严峻的课题。目前，我国关于旅行社的设立采用了市场准入原则。为了规范旅行社的经营行为，加强对旅行社服务质量的监督和管理，1985年5月，国务院就颁布了《旅行社管理暂行条例》，这是我国第一部关于旅行社管理的行政法规。1996年，国务院对该条例进行了修订，同年10月发布了《旅行社管理条例》，11月份作为配套措施，国家旅游局发布了《旅行社管理条例实施细则》。此后，1997年3月，国家旅游局发布了《旅行社质量保证金赔偿暂行办法》、《旅行社质量保证金赔偿试行标准》和《全国旅游质量监督管理机构组织与管理暂行办法》，这些都作为加强对旅行社监管的配套规章。随着我国改革开放事业的不断推进，旅行社行业的立法也必须适应新的发展需要。1998年12月，经国务院批准，国家旅游局和对外经济贸易部（现商务部）根据有关法规，又发布了《中外合资旅行社试点暂行办法》，该办法的颁布实施，是我国旅游业对外开放的重大举措，对我国旅游业的发展具有深远影响。2001年12月，为了进一步加强对旅行社的管理，保障旅游者和旅行社的合法权益，维护旅游市场秩序，国务院对《旅行社管理条例》作了进一步的修订，此次修订，在当时条件下对促进我国旅游业的健康发展起到了积极的作用。但是随着近年来我国旅游业的快速发展，现行条例已不适应旅游业发展要求，国务院从2007年起开始起草《旅行社条例》（以下简称新《条例》），该新《条例》在广泛征求社会各界人士的意见的基础上，预计今年初发布实施。
导游是旅行社的灵魂，其职业形象，对旅游业的发展起着至关重要的作用。作为“民间大使”，导游人员的行为既代表委托的旅行社形象，往往又代表了旅游目的地形象，同时又肩负着对全团游客全面负责的重任。因此，为了加强对导游人员进行管理1987年11月14日经国务院批准，同年12月1日国家旅游局曾发布《导游人员管理暂行规定》。这一行政法规的发布实施对导游人员的管理发挥了极为重要的作用。同时，国家旅游局还先后发布《关于颁发中华人民共和国导游证书的暂行办法》、《关于严格禁止在旅游业务中私自收授回扣和收取小费的规定》以及《关于对全国导游员实行等级评定的意见》和《导游员职业等级标准》等一系列法规。随着我国旅游业的发展，导游人员的工作内容、数量、规模等都发生了极大的变化，为了规范导游活动，保障旅游者和导游人员的合法权益，促进旅游业的健康发展，国务院于1999年5月14日修订发布了《导游人员管理条例》。这一导游管理法规的发布，为我国导游人员队伍的建设和发展完善了法规上的依据，是我国旅游法制建设的重要组成部分。
本章以介绍即将发布的新《条例》内容为主线，阐述旅行社的设立、审批、市场准入等方面的要求，以及对旅行社在经营和法律责任的要求。同时对我国有关导游人员管理的立法规定，即对导游人员的从业资格、职业准入和导游人员管理方面的法规制度进行阐述，其目的使学生进一步明晰导游人员在导游过程中的权利与义务。

第一节 旅行社管理法律制度

一、旅行社法律概述
(一)旅行社的概念及其法律特征
为了加强对旅行社的管理，保障旅游者和旅行社的合法权益，维护旅游市场秩序，促进旅游业的健康发展，国务院将于今年年初发布实施《旅行社条例》，该新《条例》规定:“本条例所称旅行社，是指从事招徕、组织、接待旅游者等活动，为旅游者提供相关旅游服务，开展国内旅游业务、入境旅游业务或者出境旅游业务的企业。”由此可见，旅行社具有以下法律特征：
1.旅行社是从事旅游业务的企业法人。从新《条例》的规定分析，旅行社是从事旅游业务经营、获取有偿服务、实现经营利润的社会经济组织。旅行社业作为服务行业，属于第三产业的范畴，自主经营、自负盈亏，独立承担法律责任。
2.旅行社的业务是从事招徕、组织和接待旅游者，为旅游者提供相关旅游服务。招徕，是指旅行社按照法律规定并在经主管部门批准的经营范围内开展宣传营销活动，组织招徕游客的工作。组织和接待，是指旅行社根据与旅游者(团)的约定，安排食宿、交通、游览、导游、购物、娱乐等活动，组织旅行游览。为了实现招徕和接待旅游者的业务，旅行社也为旅游者代办出境、入境和签证手续。
3.旅行社是以营利为目的，实行独立核算的经济实体。旅行社为了实现营利的目的，为了合理地做到有偿服务，应当开拓旅游招徕和接待业务。增加旅游收入，开展精确的核算活动，节省经营中的人力、物力、财力消耗。做到以收抵支，并有盈余，取得较好的经济效益。
（二）旅行社的监督管理与行业自律
新《条例》规定，国务院旅游行政主管部门负责全国旅行社业务的监督管理工作；县级以上地方人民政府管理旅游工作的部门按照职责负责本行政区域内的旅行社业务的监督管理工作。各级人民政府工商、价格、商务等有关部门，应当按照职责分工，依法对旅行社业务进行监督管理。可见，我国目前对旅行社的管理仍然采取的是统一管理与分部门管理相结合的综合管理体制。
我国旅行社行业协会成立于1997年10月，是由中国境内的旅行社、各地区性旅行社协会或其他同类协会等单位，按照平等自愿的原则结成的全国旅行社行业的专业性协会，业经中华人民共和国民政部正式登记注册的全国性社团组织，具有独立的社团法人资格。协会接受国家旅游局的领导、民政部的监督管理和中国旅游协会的业务指导。协会的宗旨主要有包括遵守国家的宪法、法律、法规和有关政策，遵守社会道德风尚，代表和维护旅行社行业的共同利益和会员的合法权益，努力为会员服务，为行业服务，在政府和会员之间发挥桥梁和纽带作用，为中国旅行社行业的健康发展作出积极贡献。 因此，新《条例》规定，旅行社行业组织应当按照章程为旅行社提供服务，发挥协调和自律作用，引导旅行社合法、公平竞争和诚信经营。
（三）新《条例》的适用范围
法律的适用范围，又称法律的效力，指法律在哪些范围内发生效力，包括空间范围、对人的适用范围和时间范围。新《条例》规定：本条例适用于中华人民共和国境内旅行社的设立及其经营活动。这表明:第一，在空间适用范围上，新《条例》适用于在中国境内设立的旅行社。第二，在对人的适用范围上，新《条例》适用于国内设立的旅行社及其经营活动。其中“旅行社”是指在中国境内设立的各种形式的旅行社，包括从事旅游业务的旅游公司、旅游服务公司、旅行服务公司、旅游咨询公司和其他同类性质的企业，也包括外商投资旅行社。第三，在时间的适用范围上，新《条例》自2009年5月1日起实施。
二、旅行社的设立
（一）旅行社的设立及其审批
1．旅行社的设立
（1）旅行社的设立条件
新《条例》规定，申请设立旅行社，经营国内旅游业务和入境旅游业务的，应当具备下列条件：有固定的经营场所；有必要的营业设施；有不少于人民币30万元的注册资本。“从事国内旅游业务和入境旅游业务的旅行社，经营满两年且未受到行政机关罚款以上处罚的，可以申请经营出境旅游业务。”
（2）旅行社分支机构的设立
关于旅行社分支机构的设立问题，新《条例》作了如下规定：
①旅行社设立分社的，应当持旅行社业务经营许可证副本向分社所在地的工商行政管理机关办理工商登记，并自工商登记之日起3个工作日内向分社所在地的旅游行政管理部门备案；旅行社分社的设立不受地域限制。分社的经营范围不得超出设立分社的旅行社的经营范围。
②旅行社每设立一个经营国内旅游业务和入境旅游业务的分社，应当增交质量保证金人民币5万元；每设立一个经营出境旅游业务的分社，应当增交质量保证金人民币30万元。
③旅行社设立的专门招徕旅游者、提供旅游咨询的服务网点应当接受旅行社的统一管理，不得从事招徕、咨询以外的活动。
从上述规定中可见，新《条例》降低了旅行社的准入门槛。一是将取消现行国际旅行社和国内旅行社的分类，旅行社取得经营许可满两年，且未因侵害旅游者合法权益受到行政机关罚款以上处罚的，可以申请经营出境旅游业务；二是，将经营国内旅游业务、入境旅游业务和出境旅游业务的旅游社的注册资本统一规定为人民币30万元；三是，取消了现行条例关于旅行社每年接待旅游者10万人次以上方可设立分社和旅行社设立分社应当增加注册资本的规定。
2．旅行社的审批程序
新《条例》规定，申请设立旅行社，经营国内旅游业务和入境旅游业务的，应当向所在地的省、自治区、直辖市旅游行政管理部门提出申请，并提交符合本条例第六条规定的相关证明文件。省、自治区、直辖市旅游行政管理部门应当自受理申请之日起20个工作日内作出许可或者不予许可的决定。予以许可的，向申请人颁发旅行社业务经营许可证；不予许可的，书面通知申请人并说明理由。申请人持旅行社业务经营许可证向工商行政管理机关办理工商登记。
新《条例》简化了申请经营出境旅游业务的审批程序，规定申请经营出境旅游业务的，应当向国务院旅游行政主管部门提出申请，国务院旅游行政主管部门应当自受理申请之日起20个工作日内作出许可或者不予许可的决定。予以许可的，向申请人换发旅行社业务经营许可证；不予许可的，书面通知申请人并说明理由。旅行社应当持换发的旅行社业务经营许可证到工商行政管理机关办理变更登记。可见，新《条例》实施之后申请经营出境旅游业务的，不再需要经省级旅游行政管理部门初审，直接向国务院旅游行政主管部门提出申请。
新《条例》还规定，旅行社变更名称、经营场所、法定代表人等登记事项或者歇业的，应当到工商行政管理机关办理相应的变更登记或者注销登记，并在登记办理完毕之日起10个工作日内，向原许可的旅游行政管理部门备案，换领或者交回旅行社业务经营许可证。
（二）旅行社质量保证金制度
旅行社质量保证金，是指由旅行社缴纳，旅游行政管理部门管理，用于保障旅游者合法权益的专用款项。新《条例》完善了质量保证金的管理制度。一是，降低了质量保证金的数额，经营入境旅游业务的质量保证金由人民币60万元降低为20万元，经营国内旅游业务、入境旅游业务和出境旅游业务的质量保证金由人民币160万元降低为140万元；二是，建立了质量保证金的动态管理机制，旅行社交纳或者补足质量保证金之日起三年内未因侵害旅游者合法权益受到行政机关罚款以上处罚的，应当退还50%的质量保证金；旅行社在旅游行政管理部门使用质量保证金赔偿旅游者的损失，或者质量保证金退还后因侵害旅游者合法权益受到行政机关罚款以上处罚的，应当补足质量保证金；三是，明确了旅游行政管理部门可以使用质量保证金的三种情形。具体规定如下：
1．经营国内旅游业务和入境旅游业务的旅行社,应当自取得旅行社业务经营许可证之日起3个工作日内，向省、自治区、直辖市旅游行政管理部门交纳质量保证金人民币20万元；经营出境旅游业务的旅行社，应当自变更旅行社业务经营许可证之日起3个工作日内，向省、自治区、直辖市旅游行政管理部门增交质量保证金人民币120万元。质量保证金应当存入国务院旅游行政主管部门指定的统一账户。质量保证金及其利息，属于旅行社所有，任何单位和个人不得挪用。
2．有下列情形之一的，省、自治区、直辖市旅游行政管理部门可以使用旅行社的质量保证金，赔偿旅行社给旅游者造成的损失：
（1）旅行社违反旅游合同约定，侵害旅游者合法权益，经旅游行政管理部门查证属实的；
（2）旅行社破产或者其他原因造成旅游者预交旅游费用损失的；
（3）人民法院判决、裁定及其他生效法律文书认定旅行社损害旅游者合法权益，旅行社拒绝或者无力赔偿的。
3．旅行社交纳或者补足质量保证金之日起三年内未因侵害旅游者合法权益受到行政机关罚款以上处罚的，旅游行政管理部门应当将50%的质量保证金退还给旅行社，并向社会公告。旅行社在旅游行政管理部门使用质量保证金赔偿旅游者的损失，或者退还质量保证金后因侵害旅游者合法权益受到行政机关罚款以上处罚的，应当在收到旅游行政管理部门补交质量保证金通知之日起5个工作日内补足质量保证金。
（三）外商投资旅行社的有关规定
外商投资旅行社，包括外国旅游经营者同中国投资者依法共同投资设立的中外合资经营旅行社、中外合作经营旅行社和外国旅游经营者依法设立的外商独资旅行社。
新《条例》，修改了外商投资旅行社的特别规定。一是，规定外商投资旅行社除可以采取中外合资、中外合作两种形式外，还可以采用独资形式设立旅行社；二是，取消了关于中外合资、中外合作旅行社注册资本最低限额为人民币400万元的规定；三是，取消了对外商投资旅行社的中国投资者必须是依法设立的公司等条件的规定；四是，取消了外国旅游经营者必须是本国旅游行业协会会员的规定；五是，取消了关于外商投资旅行社不得设立分支机构的规定。具体规定如下：
1．除我国签署的自由贸易协定另有规定外，外商投资旅行社的外国旅游经营者应当符合下列条件：一是旅行社或者主要从事旅游经营业务的企业；二是年收入总额4000万美元以上。
2．设立外商投资旅行社，由投资者向国务院旅游行政主管部门提出申请，并提交符合本条例第六条、第十八条规定的相关证明文件。国务院旅游行政主管部门应当自受理申请之日起30个工作日内审查完毕。同意设立的，出具外商投资旅行社业务许可审定意见书；不同意设立的，书面通知申请人并说明理由。申请人持外商投资旅行社业务许可审定意见书、章程以及合资、合作双方签订的合同向国务院商务主管部门提出设立外商投资企业的申请。国务院商务主管部门应当依照有关法律、行政法规的规定，作出批准或者不予批准的决定。予以批准的，颁发外商投资企业批准证书，并通知申请人向国务院旅游行政主管部门领取旅行社业务经营许可证；不予批准的，书面通知申请人并说明理由。申请人持旅行社业务经营许可证和外商投资企业批准证书向工商行政管理机关办理工商登记。
3．外商投资旅行社不得经营中国内地居民出国旅游业务以及赴香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区旅游的业务，但是国务院决定或者我国签署的自由贸易协定另有规定的除外。
案例3-1：旅行社违规操作 超越经营范围
北京某旅行社与某有限公司合作经营，并由该有限公司承包经营，被游客投诉。国家旅游局获悉某旅行社违规经营出国旅游业务和非法办理中国公民赴国外从事劳务活动的信息，立即派专人与北京市旅游局组成联合调查组，对某旅行社进行全面调查。经查：某旅行社违规违法经营问题，已经发展到了十分严重的地步。首先是旅行社内部管理混乱。承包的部门各自为政，旅行社负责人与承包人之间的关系仅仅是一种金钱关系，承包人员要每年按时向旅行社交费，接下来想怎么做就怎么做。在现场检查中，调查组看到，这个旅行社的一些经理根本没有从事过旅游工作，也没有经理资格证书，还有的人员是被别的旅行社开除的。其次是铤而走险。某旅行社的一些部门，开始并不承认自己有违规经营出国旅游的行为，只是在现场查出证据后，才不得不承认事实。他们对出国、出境旅游政策是清楚的，但由于受金钱的诱惑，不惜一切铤而走险。在查处中，调查组发现，某旅行社有一个业务部门，竟然在所有工作人员的名片上都印有组织中国公民赴东南亚、欧洲、美国旅游等内容。第三是非法办理赴国外的劳务输出。经核实，某旅行社的一些部门与北京一家咨询公司相勾结，以欺骗手段，非法办理内地居民赴国外从事劳务活动。这些人到国外后，因当地劳务市场小，劳动力过剩，生活异常艰难。某旅行社给违规经营行为的旅行社敲起了警钟，在全面核实调查有关问题之后，国家旅游局立即作出了吊销某旅行社业务经营许可证的决定。
点评：根据《旅行社条例》的规定，旅行社经营出境旅游业务，应当经国家旅游局批准。本案例是典型的旅行社因挂靠承包引发严重后果的案件，从深层次上暴露了现阶段我国旅行社内部管理机制上存在的问题。旅游行政管理部门对该旅行社的处罚是规范旅游市场秩序，依法治旅的有力举措。任何无视国家法规政策，转手卖配额、擅自超范围经营的行为，都将受到严厉处罚。

三、旅行社经营制度
（一）旅行社的经营原则
新《条例》规定，旅行社在经营活动中应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，提高服务质量，维护旅游者的合法权益。
1.自愿原则就是要求参与市场交易的经营者，在市场交易中能充分表达自己的真实意志。根据自己的意愿选择交易对手、交易内容和条件以及终止或变更交易的条件。我国《民法通则》把自愿原则作为一项基本原则，即一切民事活动都必须遵守这一原则。凡以欺诈、胁迫等手段或者乘人之危，使对方违背真实意愿的情况下所为的民事行为均为无效的民事法律行为。
2.平等原则是指在具体的交易中，不论经营者一方是法人还是自然人，或双方在经济力量上存在的差别有多大，或即便一方交易者属某行政机关管辖，交易者双方都是平等的，在双方权利与义务的约定上必须平等协商。一方不得恃强凌弱，强迫对方服从自己的意志。同时平等原则要求法律、法规对交易者双方提供平等的法律保障与保护。
3.公平原则是指在交易和竞争的方法、条件和结果上都应当是公平的。发展社会主义市场经济必须保护公平竞争，发挥竞争机制推动市场经济的作用。
4.诚实信用原则要求经营者以善意、诚实、公正为基础，自觉履行对其他经营者、消费者和国家所承担的基本责任。诚实信用原则是市场经济中公认的商业道德，也是道德规范在法律上的表现。
（二）旅行社的经营规则与旅游者利益保护
新《条例》进一步规范了旅行社的经营行为，对旅行社经营规则及旅游者利益保护问题作了明确、具体的规定，概括其内容，主要体现在以下几个方面:
1．新《条例》将充分保障旅游者的权益，要求：
（1）旅行社向旅游者提供的旅游服务信息必须真实可靠，不得作虚假宣传。
（2）旅行社不得以低于旅游成本的报价招徕旅游者，并应当一次性收取旅游合同约定的旅游费用。
（3）旅行社不得要求导游人员和领队人员接待未支付接待和服务费用或者支付的费用低于接待和服务成本的旅游团队。
（4）旅行社在与旅游者签订旅游合同时，应当对旅游合同的具体内容作出真实、准确、完整的说明；如果旅行社和旅游者签订的旅游合同约定不明确或者对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释；对格式条款有两种以上解释的，应当作出有利于旅游者的解释；格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
（5）旅行社将旅游业务委托给其他旅行社的，应当就接待旅游者的事宜签订委托合同，确定接待旅游者的各项服务安排及其标准，约定双方的权利、义务；接受委托的旅行社违约，致使旅游者合法权益受到损害的，作出委托的旅行社应当承担相应的赔偿责任。作出委托的旅行社赔偿后，可以向接受委托旅行社追偿。
（6）旅行社违反旅游合同约定，致使旅游者合法权益受到损害的，应当按照旅游行政管理部门的要求采取必要的补救措施。
2．新《条例》要求旅行社必须与旅游者签订旅游合同，并对合同的内容作了明确规定。该条例规定，旅行社为旅游者提供服务，应当与旅游者签订旅游合同并载明下列事项：
（1）旅行社的名称及其经营范围、地址、联系电话，旅行社业务经营许可证编号；
（2）旅行社经办人的姓名、联系电话；
（3）签约地点和日期；
（4）旅游行程的出发地、途经地和目的地；
（5）旅游行程中交通、住宿、餐饮服务安排及其标准；
（6）旅行社统一安排的游览项目的具体内容及时间；
（7）旅游者自由活动的时间和次数；
（8）旅游者应当交纳的旅游费用及交纳方式；
（9）旅行社安排的购物次数、停留时间及购物场所的名称；
（10）需要旅游者另行付费的游览项目及价格；
（11）解除或者变更合同的条件和提前通知的期限；
（12）合同双方违反合同约定应当承担的责任；
（13）旅游服务监督、投诉电话；
（14）双方协商一致的其他内容。
3．新《条例》针对目前旅行社经营中出现的问题，特别是“零负团费”问题，一是，禁止旅行社利用低价欺骗、误导旅游者。二是，禁止旅行社及其委派的导游人员和领队人员欺骗、胁迫旅游者购物或者参加需要另行付费的旅游活动。规定旅行社及其委派的导游人员和领队人员不得有下列行为：拒不履行旅游合同约定的义务；擅自改变旅游合同安排的行程；在旅游合同之外安排旅游者购物或者参加需要另行付费的旅游活动；欺骗、胁迫旅游者购物或者参加需要另行付费的旅游活动。三是，旅行社进行业务委托时应当支付不低于接待和服务成本的费用，接受委托的旅行社不得接待“零负团费”的旅游团队。“零负团费”指的是一个旅行社以超低价招徕旅游团队，再将团队以“零团费”甚至“负团费”转“卖”给地接旅行社的情况。这种情况下，地接旅行社想要赚钱，只能逼迫游客购物或者增加自费项目。新《条例》规定“旅行社将旅游业务委托给其他旅行社的，应当向接受委托的旅行社支付不低于接待和服务成本的费用；接受委托的旅行社不得接待未支付接待和服务费用或者支付的费用低于接待和服务成本的旅游团队。”即要杜绝“零负团费”的出现。
4．关于保护旅游者安全的问题，新《条例》规定：
（1）旅行社应当购买旅行社责任险。旅行社责任险赔偿的范围和标准由国务院旅游行政主管部门会同国务院保险监督管理机构另行制定；旅行社组织旅游，可以为旅游者办理旅游意外保险，但是应当取得旅游者的书面同意。可见，原条例规定“旅行社协助游客购买旅游意外保险”，新《条例》要求“须游客书面同意”，强调了游客的知情权和自愿参保的权利。
（2）旅行社对可能危及旅游者人身、财产安全的事项，应当向旅游者作出真实的说明和明确的警示，并采取防止危害发生的必要措施。发生危及旅游者人身安全的情形的，旅行社及其委派的导游人员、领队人员应当采取必要的处置措施并报告旅游行政管理部门；在境外发生的，还应当及时报告中华人民共和国驻该国使领馆和当地警方。
5．关于旅行社规范经营问题，新《条例》要求：
（1）经营出境旅游业务的旅行社不得组织旅游者到未经国务院旅游行政主管部门公布的中国公民出境旅游目的地国家和地区旅游。
（2）旅行社为旅游者安排或者介绍的旅游活动不得含有违反有关法律、法规规定的内容。
（3）旅行社为接待旅游者委派的导游人员和为组织旅游者出境旅游委派的领队人员，应当持有国家规定的导游证或者领队证。
（4）旅行社组织中国内地居民出境旅游的，应当为旅游团队安排专职领队。
（5）旅游者在境外滞留不归的，旅行社委派的领队人员应当及时向旅行社和中华人民共和国驻外机构报告，旅行社应当及时向旅游行政管理部门和公安机关报告，并垫付相应的遣返费用；旅行社接待入境旅游，发生旅游者非法滞留我国境内的，应当及时向旅游行政管理部门、公安机关和外事部门报告，并协助提供非法滞留者的信息。
案例3-2：地接社过错造成旅游者损失 组团社应先赔偿
黄某等20名旅游者报名参加某国际旅行社组织的北京-宜昌-三峡-成都旅游团，双方签订了旅游合同。在旅游过程中，因组团社与地接社之间发生团款纠纷，耽误了旅游行程，造成重庆红岩村等景点的游览项目被迫取消，旅游结束后，黄某等旅游者向旅游质量监督管理部门投诉，诉称组团社与地接社的纠纷，殃及无辜的旅游者，旅行社应当承担违约责任，要求赔偿全部旅游费。被投拆旅行社辩称，此次旅游景点的遗漏，完全是地接社的原因造成的，组团社并没有过错，不应该承担责任，但是考虑到旅游者的实际利益，同意先退赔遗漏景点门票费每人32元。如旅游者还有其它赔偿要求，应向有过错的地接社提出。
点评：本案中，被投诉组团社所辩称的理由不能成立；旅游者要求组团社承担违约责任是合理合法的，但所提出的赔偿全部旅游费的请求缺乏事实和法律依据，不应该支持。《旅行社条例》规定，“接受委托的旅行社违约，致使旅游者合法权益受到损害的，作出委托的旅行社应当承担相应的赔偿责任。作出委托的旅行社赔偿后，可以向接受委托旅行社追偿。”当然，旅游损失赔偿的问题比较复杂，《旅行社质量保证金赔偿试行标准》，具体规定了对“损失赔偿额的计算方法”，其中规定：“导游擅自改变活动日程，减少或变更参观项目，旅行社应退赔景点门票、导游服务费并赔偿同额违约金。”本案中，旅行社只退赔遗漏景点门票款显然是大大低于规定的数额，应该按法定要求进行核算，以使旅游者的损失得到合理合法的赔偿。因此，个别景点遗漏，不应赔偿全部旅游费用。

四、旅行社法律责任
（一）旅行社承担法律责任的原则与根据
1．旅行社承担法律责任的原则
（1）过错责任原则。过错责任原则是旅行社承担法律责任的主要依据，根据这一原则，旅行社对自己的行为只有在过错即故意或过失的前提下，才承担法律责任。它的主要内容如下:
①有过错、承担责任；无过错、不承担责任；
②过错大、承担责任大；过错小，就承担责任小；
③都有过错，各自相应地承担责任。
（2）赔偿实际损失原则。赔偿实际损失原则，即赔偿直接损失的原则。旅行社对于自己违反法律法规的行为给对方造成的实际损失，作为赔偿的标准。
2．旅行社法律责任产生的根据
（1）因合同违约产生的法律责任
旅游合同是当事人之间设立、变更、终止旅游法律关系的双方法律行为。依法成立的合同即具有法律约束力。由于旅行社自己的过错，使旅游合同未履行或未完全履行的，根据法律的规定或合同的约定，旅行社应承担由此而产生的违约赔偿责任。
（2）因侵权行为产生的法律责任
由于旅行社及其工作人员的过错，致使旅游者发生人身伤亡或行李物品灭失、损坏，即构成了侵权行为。旅游者有权要求旅行社赔偿损失，旅行社负有赔偿的义务。但是，要使旅行社对其工作人员的侵权行为所造成的损害结果承担责任，必须以该工作人员执行职务为前提。旅行社对外承担责任后，并不因此免除有过错的工作人员的责任，旅行社有权在内部对其工作人员作出行政或经济方面的处罚。
（二）旅行社法律责任的形式
旅行社承担的责任分为民事责任、行政责任和刑事责任三种。在此仅根据新《条例》的规定，对旅行社应承担行政责任作如下介绍：
1．违反本条例的规定，旅行社有下列情形之一的，由旅游行政管理部门责令改正，没收违法所得，违法所得10万元以上的，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；违法所得不足10万元或者没有违法所得的，并处10万元以上50万元以下的罚款：
（1）未取得旅行社业务经营许可证经营国内旅游业务、入境旅游业务、出境旅游业务的；
（2）旅行社设立的分社超出旅行社的经营范围开展旅行社业务的；
（3）旅行社设立的服务网点从事招徕、咨询以外的业务的。
2．违反本条例的规定，旅行社转让、出租、出借旅行社业务经营许可证的，由旅游行政管理部门责令停业整顿1个月至3个月，并没收违法所得；情节严重的，吊销旅行社业务经营许可证。受让或者租借旅行社业务经营许可证的，由旅游行政管理部门或者工商行政管理部门责令停止非法经营，没收非法所得，并处10万元以上50万元以下的罚款。
3．违反本条例的规定，旅行社未在规定期限内交纳或者补足质量保证金，或者不购买旅行社责任险的，由旅游行政管理部门责令限期改正，逾期不改正的，吊销旅行社业务经营许可证。
4．违反本条例的规定，旅行社有下列情形之一的，由旅游行政管理部门责令改正；拒不改正的，处1万元以下的罚款：
（1）变更名称、经营场所、法定代表人等登记事项或者歇业，未在规定期限内向原许可的旅游行政管理部门备案，换领或者交回旅行社业务经营许可证的；
（2）设立分社未在规定期限内向分社所在地的旅游行政管理部门备案的；
（3）不按照国家有关规定向旅游行政管理部门报送经营和财务信息等统计资料的。
5．违反本条例的规定，外商投资旅行社经营中国内地居民出国旅游业务以及赴香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区旅游业务，或者经营出境旅游业务的旅行社组织旅游者到未经国务院旅游行政主管部门公布中国公民出境旅游目的地国家和地区旅游的，由旅游行政管理部门责令改正，没收违法所得，违法所得10万元以上的，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；违法所得不足10万元或者没有违法所得的，并处10万元以上50万元以下的罚款；拒不改正的，责令停业整顿1个月至3个月；造成严重后果的，吊销旅行社业务经营许可证。
6．违反本条例的规定，旅行社委派的导游人员和领队人员，未持有国家规定的导游证或者领队证的，由旅游行政管理部门责令改正，对旅行社处2万元以上10万元以下的罚款。
7．违反本条例的规定，有下列情形之一的，由旅游行政管理部门责令改正，停业整顿1个月至3个月；情节严重的，吊销旅行社业务经营许可证：
　　（一）旅行社不向接受委托的旅行社支付接待和服务费用的；
　　（二）旅行社向接受委托的旅行社支付的费用低于接待和服务成本的；
　　（三）接受委托的旅行社接待不支付或者不足额支付接待和服务费用的旅游团队的。
旅行社要求导游人员和领队人员接待不支付接待和服务费用、支付的费用低于接待和服务成本的旅游团队，或者要求导游人员和领队人员承担接待旅游团队的相关费用的，由旅游行政管理部门责令改正，处2万元以上10万元以下的罚款。
8．旅行社违反旅游合同约定，致使旅游者合法权益受到损害，不按照旅游行政管理部门的要求采取必要的补救措施的，由旅游行政管理部门责令改正，处4万元以上20万元以下的罚款。
9．违反本条例的规定，旅行社及其委派的导游人员、领队人员有下列情形之一的，由旅游行政管理部门责令改正，对旅行社处10万元以上50万元以下的罚款，对导游人员、领队人员处1万元以上5万元以下的罚款；造成严重后果的，吊销旅行社业务经营许可证、导游证、领队证：
（1）拒不履行旅游合同规定的义务的；
（2）非因不可抗力改变旅游合同安排的行程的；
（3）欺骗、胁迫旅游者购物或者参加需要另行付费的旅游活动的。
10．违反本条例的规定，旅行社及其委派的导游人员、领队人员有下列情形之一的，由旅游行政管理部门责令改正，对旅行社处2万元以上10万元以下的罚款，对导游人员、领队人员处4000元以上2万元以下的罚款；造成严重后果的，责令旅行社停业整顿1个月至3个月或者吊销旅行社业务经营许可证、导游证、领队证：
（1）发生危及旅游者人身安全的情形，未采取必要的处置措施并及时报告的；
（2）旅行社组织出境旅游，旅游者在境外滞留不归，旅行社未及时报告，并垫付相应遣返费用的；
（3）接待入境旅游发生旅游者非法滞留境内，未及时报告并协助提供非法滞留者的信息的。
11. 违反本条例的规定，旅行社为旅游者安排或者介绍的旅游活动含有违反有关法律、法规规定的内容的，由旅游行政管理部门责令改正，没收违法所得，并处2万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，吊销旅行社业务经营许可证。
12.违反本条例的规定，旅行社未经旅游者同意在旅游合同约定之外提供其他有偿服务的，由旅游行政管理部门责令改正，处1万元以上5万元以下的罚款。

13．违反本条例的规定，旅行社向旅游者提供的旅游服务信息含有虚假内容或者作虚假宣传的，由工商行政管理机关依法给予处罚；违反本条例的规定，旅行社以低于旅游成本的报价招徕旅游者的，由价格主管部门依法给予处罚。
14．违反本条例的规定，旅游行政管理部门或者其他有关部门及其工作人员在履行职责过程中有下列情形之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：
（1）发现违法行为不及时予以处理的；
（2）不及时公告对旅行社的监督检查情况的；
（3）擅自挪用质量保证金的；
（4）未按照规定收取或者退还质量保证金的；
（5）未及时处理旅游者申诉的；
（6）接受旅行社的馈赠的；
（7）参加由旅行社安排、组织或者支付费用的购物或者游览项目的；
（8）通过旅行社为自己、亲友或者其他人牟取私利的。
（三）旅行社法律责任的减轻或免除
1．因不可抗力造成的损害
不可抗力是指发生不能预见、不能避免、并不能克服的客观情况。它既包括自然的因素，如地震、台风等，也包括社会的因素，如战争，动乱等。当不可抗力发生以后，旅行社应及时通知对方当事人，并尽力将损失减到最低程度。对于因不可抗力造成的损害，旅行社可以部分或全部免除责任。
2．因旅游者自身的过错而造成的损害
依据合同的约定，旅游者有义务听从旅行社的统一安排，按照事先选定的路线进行游览活动。如果旅游者不按旅行社和导游人员的安排、要求参加旅游活动，造成其财产损失或者人身伤害的，由旅游者自己承担损害责任。
3．因第三方的责任而造成的损害
有时因旅行社以外的第三方如旅游饭店或旅游交通运输部门的责任，而给旅游者造成损害的，旅行社也可免除责任。但是，由于旅游者与第三方之间并不直接发生关系，只是因旅行社的代理行为，才在他们之间产生了法律上的权利义务关系，因此，当旅游者请求旅行社承担因第三方的过错造成的损害时，旅行社可先行向旅游者进行偿付，然后再向有过错的一方进行追偿。这样就能使有过错的一方承担法律责任。
4．旅行社和对方均有过错造成的损害
在这种情况下，双方当事人不能因对方有过错而减轻或免除自己的责任，而应该根据过错的大小分别承担法律责任。
5．旅行社工作人员非职务行为造成的损害
案例3-3：旅行社违约侵害旅游者利益 可以用质量保证金赔偿
李某等28名旅游者参加北京某旅行社组织的“兴城三日游”。按旅游协议所定的交通、住宿等标准，旅游者每人交纳旅游费388元。然而，在旅游协议的履行过程中，该旅行社却将原承诺的“空调旅游巴士”换成普通“京通”大客车，将“双人标准间”改为4人间，且卫生间公用。李某等游客以旅行社违约为由，向旅游质量监督管理部门投诉，要求用旅行社质量保证金赔偿全部旅游费用。被投诉的旅行社一方辩称：兴城是近年来新开发的旅游地，各方面旅游设施有限；再加上暑期是旅游旺季，大批旅游者涌入，造成旅游交通用车、住宿的困难。旅行社之所以降低档次标准接待，是由于无法左右的客观原因造成的，并非旅行社的主观愿望，因此旅行社只退赔差额。
点评：根据《旅行社条例》，“旅行社违反旅游合同约定，侵害旅游者合法权益，经旅游行政管理部门查证属实的”可以使用旅行社的质量保证金，赔偿旅行社给旅游者造成的损失。本案中旅行社未能按事先约定的档次标准向游客提供旅游车辆和住宿条件，给游客造成一定的损失，已构成违约行为。给游客造成一定的损失，旅游者要求组团社承担违约责任是合理的，组团社应承担违约责任，但旅行社只退赔差额的观点是没有法律依据的。但是，旅游者要求赔偿全部旅游费用的请求缺乏依据，旅行社提供的是一种特殊的组合产品，要求赔偿全部旅游费必须以对方“根本性违约”为前提，而本案中旅行社按合同约定履行了绝大部分义务，旅游者也享受了旅行社提供各项服务。部分服务质量降低，不应赔偿全部旅游费用。

对于旅行社工作人员与职务无关的行为，而给对方造成损害的，旅行社可免除责任。如果受损害方提起赔偿请求，应由该工作人员自己承担赔偿责任；其行为构成犯罪的，由司法机关追究刑事责任。
第二节 导游人员管理法律制度

一、导游人员管理法律概述
(一）导游人员的概念与分类
　　1．导游人员的概念及其含义
为进一步加强对旅行社的管理，保障旅游者和旅行社的合法权益，国家旅游局正在对《导游人员管理条例》的修订进行网上调查，其在网上调查提出了“是否必须禁止旅行社向导游人员收取上团费（人头费）”、“零负团费是否应当行政干预并禁止”、“是否应该明确规定自愿支付的小费是导游合法收入的一部分”、“是否应该对游客所购假冒伪劣商品实行先行赔付”等问题。目前国家旅游局关于《导游人员管理条例》的征求意见稿还没有形成较为完备的规范性文件，因此，本章节仍以介绍现行《导游人员管理条例》的内容。[旅游联盟2008-12-6提供：旅游资源大全，免费旅游交易平台，旅游社区，旅游软件，]d
现行《导游人员管理条例》规定：“本条例所称导游人员，是指依照本条例的规定取得导游证，接受旅行社委派，为旅游者提供向导、讲解及相关旅游服务的人员。”可见，导游人员这一概念包含以下三层法律含义:
（1）导游人员是指依照条例的规定取得导游证的人员。这是从事导游业务的资格要件。
（2）导游人员是指接受旅行社委派，为旅游者提供向导、讲解及相关服务的人员。这是导游人员从事业务活动的方式要件